网络直播、语音社交等互联网娱乐平台因互动性强、参与门槛低，受到不少用户欢迎。“充值打赏”“抽奖互动”等玩法亦较为常见，但如果复制他人软件代码搭建平台，再以娱乐社交为名，嵌入“抽奖游戏”“实时投注”等功能吸引用户充值、提现，并从中抽头渔利，这还能算是正常运营吗？
近日，松江法院审理了这样一起涉侵犯著作权罪、开设赌场罪的案件。
李某曾任知名游戏大厂某公司A语音社交软件的产品运营和项目制作人。然而，2023年9月，公司因政策风险和收益问题，决定下架A软件并解散项目组。看着自己一手带大的产品“夭折”，李某心有不甘，决定自行创业。2024年2月，李某创办了自己的公司，招募原项目组技术人员，授意他们将某公司的A软件源代码整体复制，仅对界面图标和名称做表面修改后，便作为全新的“B语音社交软件”上架运营。软件上线后，为实现快速变现，李某在B软件的直播间、语音聊天室内嵌入了时下最流行的“抽奖游戏”。用户可充值人民币兑换“钻石”，参与抽奖，以小博大。用户可以通过打赏主播、互送礼物等方式变现。平台则从礼物变现环节直接抽成50%渔利，剩余部分再与主播、家族公会按流水分成。
2024年5月，李某被民警抓获。经司法鉴定，B软件和A软件服务器端及安卓客户端代码构成实质性相似。经司法审计，B软件平台实名且充值用户数共计1900余人。该平台在三个月内累计充值1900余万元，其中1500余万元用于参与抽奖游戏，占比高达80%；1800余名实名用户参与其中，占比超90%。后检察机关以李某涉嫌侵犯著作权罪、开设赌场罪向人民法院提起公诉。到案后李某如实供述侵犯著作权罪和开设赌场罪的主要犯罪事实，但对开设赌场罪的行为性质有辩解。
松江法院经审理认为：A软件由某公司组织开发，自完成时即享有著作权，李某未经许可复制源代码并上架运营B软件，通过网络向公众传播，注册会员超千人，已构成侵犯著作权罪。
同时，B软件中嵌入的抽奖游戏，具有明显的“以小博大”射幸性，平台设置抽奖概率、提供充值提现通道并从中抽头渔利，符合开设赌场罪的构成要件。即便软件同时具备语音社交功能，也不影响赌博性质的认定。
据此， 松江法院以侵犯著作权罪判处李某有期徒刑二年三个月，并处罚金20万元；以开设赌场罪判处有期徒刑六年三个月，并处罚金20万元；决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金40万元。违法所得继续追缴，涉案财物予以没收。一审判决后，被告人未上诉，判决已生效。
本案中，被告人李某从“大厂精英”沦为“阶下囚”，最终获刑七年半。法院梳理出三个关键法律问题，值得引起重视。
01偷代码和开赌场，应数罪并罚
有人可能会说，他偷代码不就是为了开赌场吗？算开赌场一个罪不就行了？
不行。李某偷代码，主要是不满某公司下架A软件，想自己把原来的用户和流量接住，继续做“语音社交梦”。本身已构成侵犯著作权犯罪。其后为了赚快钱，又在软件中嵌入赌博功能，属于新的犯罪行为。两行为虽有联系，但手段、目的及侵害的法益各不相同，依法应当数罪并罚。
02软件下架不等于放弃著作权
著作权自作品完成时自动产生，登记仅为初步证明，并非权利创设依据。软件著作权从程序员把代码写出来，形成一个能运行的软件那一刻就自动有了。而软件下架仅代表停止商业运营，并不等于著作权人放弃法定权利。本案中，A软件由某公司组织开发、投入资源并承担运营责任，依法享有著作权。明灯公司虽曾作为登记主体，但并非实际著作权人，其注销不影响某公司继续主张权利。
03“充值打赏”与网络赌博的犯罪界限
现在直播软件里都有抽奖、打赏，直播软件中单纯的充值打赏或概率性玩法并不必然构成赌博。但只要一款软件同时具备人民币充值（投入资金）、实时投注（参与概率性游戏）、随机结果（以小博大）和不特定玩家提现的功能（资金可回流），即形成完整的资金闭环，即便兼具语音社交等合法功能，仍应认定为赌博软件。“技术中立”也不是犯罪保护伞，运营者利用技术实施犯罪，依法应承担刑事责任。
互联网不是法外之地。代码是智慧的结晶，不是偷窃的目标；技术是创造的工具，不是犯罪的帮凶。无论是程序员还是平台经营者，都应当守住法律底线——不偷代码、不设赌局、不存侥幸。否则，等待的必将是法律的严惩。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；……
第三百零三条 ……开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。……
第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
原创：上海松江法院
文字来源：商事审判庭 练斌、陈珺
法条链接：《刑法》?第三百零三条
【赌博罪】 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】 开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织参与国（境）外赌博罪】 组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
律师提示
以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）］开设赌场的，应予立案追诉。
在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的"开设赌场"。
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形；
