律师观点分析
上诉人（原审原告反诉被告）韦X
委托诉讼代理人：黄雪刚律师。
上诉人韦X与上诉人贵州XX公司（以下简称XX公司）、XXX，被上诉人罗XX装饰装修合同纠纷一案，因韦X、XXX、贵州XX公司不服一审民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人韦X上诉请求：1、撤销贵州省丹寨县人民法院作出的（2020）黔2636民初80号民事判决书，改判三被上诉人XX公司、XXX、罗XX赔偿上诉人韦X各项经济损失977978.75元。2、一、二审案件受理费，鉴定费由三被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决审判程序违法。1、本案一审法院是在2020年1月15日立案受理，直到2020年12月22日才作出判决，历时一年之久。一审法院审理期间，委托做过三次鉴定，且鉴定机构对鉴定意见多次作出反复修改和答复，加上被上诉人又提出反诉，所有的这些事实足以说明本案的事实不清，权利义务关系不明确，且双方争议的金额差异很大，根本不能适用简易程序对本案进行审理，一审法院适用简易程序审理本案，不符合法律规定。2、一审判决遗漏了上诉人提交的证据，没有对上诉人在一审中提交的证据进行庭审质证，审判程序违法。一审中，上诉人除了一审判决书中列X的证据之外，还提交了被上诉人施工的工程不合格的相片数张，U盘，微信聊天记录等证据，但一审并没有进行质证，侵犯了上诉人的合法权益，程序违法。3、一审判决的结果遗漏了上诉人的一审诉讼请求，适用法律错误。一审判决虽然认为上诉人诉请要求解除与被上诉人签订的《装饰装修工程施工合同》的理由成立，但是一审判决并没有在判决书中判决解除上诉人与被上诉人签订的《装饰装修工程施工合同》，而是直接判决被上诉人赔偿上诉人损失，适用法律错误。二、一审判决认定上诉人在合同履行过程中存在过错，因行使检查监督不当而承担次要合同责任，认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人对被上诉人在履行合同义务的过程中发现问题，无论是按照法律规定，还是双方签订的合同约定，上诉人都有权要求被上诉人进行整改，这是上诉人的权利，而不是上诉人的义务，上诉人不存在任何检查监督不当的行为。2、上诉人在发现被上诉人的装修存在问题后，要求被上诉人进行整改，但被上诉人无故拖延并拒绝整改，且被上诉人同意由上诉人进行施工，该事实有上诉人与被上诉人的手机通话、微信聊天记录以及现场照片可以证实。3、上诉人装修酒店的目的是为了经营，然被上诉人在上诉人无数次的催促下，无故拖延并拒绝施工，严重影响了工期，影响了上诉人装修完酒店后尽快经营的目的。为此，上诉人在征得被上诉人同意后，自己进行的装修，上诉人对此不存在任何过错。三、一审判决没有支持上诉人诉请的部分损失费用，无事实和法律依据，依法应予以纠正。1、上诉人诉请的“垫付拆除费及运费”3.7435万元依法应由被上诉人承担。该费用是上诉人拆除3、4、5楼的36个房间地砖聘请人员所支出的工钱以及拆除后的垃圾清运费，该费用的支出有上诉人聘请的相关人员出具的收款收条可以印证。其次，上诉人聘请人员拆除36个房间地砖是经过被上诉人XXX电话同意的，一审判决也认可了上诉人与被上诉人XXX的通话内容。上诉人与被上诉人的通知内容证实，上诉人明确告知XXX，上诉人聘请拆除地砖的男性人员为每天200元，女性人员为每天150元，该价格也完全符合市场价，具有客观真实性。2、上诉人诉请的“材料费”4.9626万元依法应由被上诉人承担。该费用是上诉人与被上诉人签订合同之前，上诉人自己请人完成的水电工程所支出的费用。上诉人在与被上诉人办理交接手续时，被上诉人XXX明确该费用计算在总工程价款内，上诉人同时也将自己做的水电工程剩余的材料一并移交给了被上诉人。而且被上诉人XXX在电话里明确同意该费用从合同约定的总工程款中扣除，并叫上诉人整理出该费用的支出票据。3、上诉人诉请的“水电费”0.3418万元依法应由被上诉人承担。该费用是被上诉人施工期间，上诉人代被上诉人支付的水电费开支，被上诉人对水电费支出的票据真实性无异议，只是辩解该费用包括上诉人自己组织其他人施工的开支。4、上诉人诉请的“物品损失”0.3996万元依法应由被上诉人承担。该费用是被上诉人施工期间，上诉人把自己放在六楼的物品交付给被上诉人使用被损坏的损失费用。一审法院在委托鉴定时，在一审法官、鉴定人员、上诉人、被上诉人一起在现场查看时，被上诉人亲自指认被其损坏的物品数量并签字认可，鉴定意见中也明确被损坏的物品价值为7000多元。因此，该费用依法应由被上诉人承担。5、上诉人诉请的“鉴定费”1.8万元依法应由被上诉人承担。因被上诉人施工的工程出现严重质量问题，为了起诉的需要，上诉人在起诉之前，委托湖南XX公司对被上诉人施工的工程是否合格进行质量检测鉴定所支出的费用。鉴定的结果是被上诉人施工的工程不符合验收要求，建议返工，该鉴定结果与一审法院委托的云南XX公司出具的鉴定报告结果基本一致。6、上诉人诉请的“违约金”15万元依法应由被上诉人承担，一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《装饰装修工程施工合同》第1.3约定工程总造价为150万元；第9.1条约定，违约方应向守约方支付工程总造价总额10%的违约金。本案中，无论是上诉人委托的鉴定机构所作的鉴定结果，还是一审法院委托的鉴定机构所作的鉴定结果，均认定被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，被上诉人明显违约。7、上诉人增加的诉讼请求13.350375万元依法应由被上诉人承担。该费用包括被上诉人损坏的物品损失，以及被上诉人所做的工程不合格又不同意返工，但被上诉人同意由上诉人自己请人返工所支出的费用，以及由于被上诉人施工的工程不合格造成上诉人在合同外所做的工程不能使用的损失费用。五、被上诉人罗XX依法应与其他被上诉人一起承担连带支付义务。被上诉人贵州XX公司系罗XX个人投资的独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，罗XX作为投资人应当以其个人财产对企业债务承担无限责任。六、一审判决上诉人支付被上诉人的费用，无事实和法律依据。1、被上诉人反诉的13.730873万元损失费，无事实和法律依据。从该鉴定机构的现场勘察记录情况来看，鉴定质量合格的部分工程与不合格的工程是连在一起的，是一个不可分割的整体。即拆除不合格的部分工程必然会影响到合格的部分工程，从而导致合格的部分工程会出现正常的、不可避免的损坏，这样的结果必然会导致合格的部分工程也要重新装修或修复。2、被上诉人反诉的0.65万元损失费，无事实和法律依据。该费用系被上诉人购买的动力配电柜，该动力配电柜是被上诉人承诺免费送给上诉人的，现被上诉人既然又不同意送给上诉人，那么上诉人也就不可能需要该动力配电柜，被上诉人完全可以将其拉回去，一审判决认定该动力配电柜已经交付给上诉人使用，无任何事实依据。3、被上诉人反诉的1.20705万元损失费，无事实和法律依据。被上诉人辩称该费用系上诉人挪用其材料的价款，但被上诉人没有提供任何合法有效的证据证明上诉人挪用了其1.20705万元的材料价款，被上诉人提交的只是其自行制定的清单，价值也是其自行估算的。
上诉人韦X书面答辩称，一、一审认定应解除双方签订的《装饰装修工程合同》正确，被答辩人已经撤离装修现场，并在反诉内容中表明，同意解除合同。二、被答辩人称其没有违约错误，根据鉴定机构出具的意见，被答辩人所做的工程大部分不合格，不符合国家规定和合同约定的标准。三、被答辩人的施工大部分质量不合格工程款的请求不应得到支持。四、被答辩人XXX应承担连带赔偿责任，XXX一审是作为反诉的诉讼主体提出反诉请求，应认定其作为一审被告、反诉原告的诉讼主体。
上诉人韦X向一审法院提出诉讼请求：被告于2019年3月5日签订的《装饰装修工程施工合同》；2、判令三被告连带赔偿原告损失72.6475万元，即装修款60万元、垫付拆除费及运费3.7435万元、材料费4.9626万元、水电费0.3418万元、损坏物品损失0.3996万元、向三被告支付的设计费0.9万元、施工图费0.5万元、原告支付鉴定费1.8万元；3、判令三被告支付拆除酒店卫生间墙面瓷砖、房间墙面瓷砖和通道墙面地面瓷砖费用11万元；4、判令三被告向原告支付违约金15万元。诉讼中，原告又向本院提出增加以下诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告损失13.350375万元；2、由三被告承担水电质量鉴定费4.2万元。本案全部诉讼费由三被告承担。
本诉XXX、XX公司向本诉韦X提出以下反诉请求：判令反诉被告向反诉原告支付下列费用：1、工程款28.078996万元，并从2019年9月1日起以该工程款金额为基数，按年利率6%支付资金占用费至工程款付清之是止；2、18间酒店客户安装的大理石石材费2.7896万元，安装费0.18万元；3、代购动力配电柜一个的代购费0.65万元；4、3个储物间及36个卫生间的砖包门套费用0.78万元；5、预算价外已经完成施工的一楼厨房、餐厅、卫生间及小仓库的帖墙砖、地砖施工人工工资0.8万元；6、挪用反诉原告材料价款1.20705万元；7、违约金15万元；以上总计50.468411万元。反诉案件受理费由反诉被告承担。
一审法院判决：一、本诉被告贵州XX公司、XXX应当于本判决生效后三十日内连带向本诉原告韦X赔偿损失48.744098万元。二、驳回本诉原告韦X及反诉原告贵州XX公司、罗XX、XXX的其他诉讼请求。案件受理费（本诉及反诉）减半收取16476元，鉴定费（三次）102000元，两项共计118476元，由原告韦X承担42000元，被告贵州XX公司、XXX承担76476元。
本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审基本一致，另查明XXX并不是XX公司的员工，其与XX公司是合作关系，施工过程中XX公司派有员工现场进行管理。根据合同3.1约定：“严格按国家《住宅装饰装修工程施工规范》施工，保证工程质量，按期完成工程。3.2条约定：不得并严禁参与或承接甲方拆改建筑主体，承重结构，配重结构。3.9条约定：按施工规范接受甲方的分部分项验收工作。如有不符合规范之处，乙方施工人员应积极按规范整改，待分项工程验收合格办理完相关手续后方可进行下一道工序的工作。5.2条约定：乙方应在产品运到施工现场后2个小时内电话通知甲方到现场验收，甲方应自接到乙方通知后2小时内到达施工现场进行验收，甲方签字认可后乙方施工人员方可施工。若乙方所供材料的品牌、规格、质量与提供的样品不符，甲方有权拒绝使用，由此而延误的工期或影响工程质量，责任由乙方承担。乙方提供的材料如不符合质量要求或规格有差异，应告知甲方，征得甲方书面同意后方方可使用，否则一律禁止使用。9.1条违约责任条款约定：“合同签订后，合同任何一方提出中止合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理中止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程款总造价总额10%的违约金。若因终止合同给守约方造成的其他损失，违约方还需负责全额赔偿”。XXX、奥XX
本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案定性为建设施工合同还是承揽合同？2、双方签订《装饰装修合同》是否应解除？3、《装饰装修合同》无法履行过错方是谁？4、一审就韦X诉讼请求的费用认定是否正确？5、奥XX、XXX施工工程造价一审认定13.730873元是否正确？6、XXX是否应承担连带责任，罗XX是否应承担连带责任？
关于本案定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程合同属于一种特殊的承揽合同，由于其特殊性，单列建设工程合同纠纷，装饰装修合同系建设工程合同项下的四级案由，应适用建设工程合同的相关法律规定。上诉人奥XX、XXX上诉称应适用建设工程合同法律规定的理由成立，本院予以采纳。但并不代表就排除了承揽合同相关法律规定的适用，在建设工程合同法律规定没有规定的情况下可适用承揽合同相关法律规定。
关于签订的《装饰装修合同》是否应解除的问题。XX公司与韦X签订的合同为有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定:“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”就建设工程施工合同发包人不应享有任意解除权，但就本案，根据双方合同9.1条约定，合同履行过程有违约的双方应进行协商，协商同意后方能解除合同。本案双方在履行过程中就合同履行存在的问题协商，但双方已经无法通过协商的方式解决施工问题，如一定要协商一致同意后方能解除合同，与《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同订立自由原则相抵触，就本案根据鉴定报告、双方就矛盾纠纷的处理过程以及业主方韦X要求解除合同，继续履行合同只能让矛盾继续扩大，无法实现合同目的，该合同无法继续履行，一审认定应解除合同并无不当，但依据承揽合同条款认定不妥，本院予以纠正。一审未在判决主文中列X，但已在主文进行说明，该行为并不属于严重违反法定程序的情形，本院予以判决解除。就本案一审双方当事人均委托有专业的律师进行诉讼，在一审审理过程中当事人均未对简易程序提出异议，表明双方认可该程序。另就该工程质量不合格已经委托鉴定机构进行鉴定，并已得到结果，照片和U盘也无法判断工程质量是否合格，一审未采纳并无不当。
关于履行合同中双方过错问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据《中华人民共和国合同法》第二百七十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据双方合同，就质量、监督以及质量不符合约定如何处理并未违反法律规定，双方应根据合同的约定履行权利义务，如就质量以及修复存在争议双方应友好协商，就存在问题的地方进行整改或是不使用，但是双方并未能友好协商以最有效的方式解决问题，减少双方的损失，而是XX公司、XXX装饰装修行为过程中，因部分工程质量经韦X在正常行使监督检查时发现问题而出现矛盾，在应当如何整改上存在意见分歧而导致矛盾升级，在协商不成后韦X又私自继续施工和拆除XX公司、XXX完成的部分装修工程，施工人员全部离场而导致双方最终不能实现合同目的。在双方履行合同过程中，并未严格根据合同的约定进行处理，导致的违约双方均有过错，一审认定有专业装饰装修机构就质量应承担主要责任，韦X在行使检查监督权时并未严格按照双方合同约定的方式进行，最终导致该合同无法履行，导致双方均有损失，就此造成的损失一审认定并无不当本院予以确认。上诉人就此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于XXX、罗XX是否应承担责任的问题。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”罗XX系XX公司的法定代表人，只有在XX公司无法承担责任的情况，才能由罗XX以其跟人财产清偿，认定了XX公司承担责任，也即存在不足以清偿时，才能执行罗XX，不能直接认定罗XX承担连带支付责任，也是执行阶段的程序。对此，本院不予采纳。XXX与XX公司合作，也即共同承包人，就共同承包人一审适用承揽合同的规定要求承担连带支付责任，并无不当，本院予以确认。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于一审认定费用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”是否需要XX公司、XXX修复应是发包人韦X的意愿，韦X已经明确不需奥XX或XXX进行修复，法院不能强制进行。由于未完工，一审根据当事人的诉讼请求，以鉴定机构认定质量合格的部分应支付工程款并未违反相关的法律规定。由于当事人就修复以及拆除问题无法达成一致意见，就修复或拆除后，XXX、XX公司是否还能获得工程款的问题，就此项当事人可另行诉讼解决。垫付拆除费及运费3.7435万元，该金额是韦X自行计算所得，XX公司、XXX并不认可，故应当以鉴定结论认定的0.932421万元为准，一审认定并无不当，本院予以确认；材料费4.9626万元及水电费0.3418万元，韦X提交的证据不足以证明其所列材料以及水电费均是XXX使用所产生，一审未支持并无不当，本院不予确认；六楼损坏物品损失0.3996万元，因鉴定结论已经认定为是XXX施工期间使用不当导致，一审根据鉴定结果认定并无不当，本院予以确认；支付鉴定费1.8万元，该结果不作为本案认定事实依据，故该费用不应当由XXX、XX公司承担，一审认定，并无不当，本院予以确认。就韦X诉讼请求赔偿损失13.350375万元，在前期工程质量未明确时韦X单方组织其他人员施工所致，属于个人单方扩大损失，该项损失不应由XX公司、XXX承担。就合同履行过程中，双方并未严格按照合同约定处理双方之间的纠纷，导致了损失的存在，就此双方均有过错，但鉴于鉴定结果已经明确质量存在问题，就本案一审支持违约金3万元并无不当，本院予以确认。代购动力配电柜一个的代购费0.65万元，该费用确系XXX支出且动力配电柜已经交付韦X使用，一审对该笔认定并无不当，本院予以确认。支付挪用XXX材料价款1.20705万元，因韦X已经当庭认可挪用事实价值，一审认定并无不当本院予以确认。
关于XXX是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”XXX一审自认与奥XX系合作关系，共同施工，现没有充分证据否定该事实以前，一审根据承揽合同的规定，由共同承包人承担连带责任并无不当，本院予以确认。上诉人XXX上诉称，自己代表XX公司签字，应由XX公司承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第九十三条、九十四条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第一百五十一条，第二百六十八条、第二百七十七条、第二百八十一条、第二百八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省丹寨县人民法院作（2020）黔2636民初80号民事判决书第一项，即：“一、原审本诉被告贵州XX公司、XXX应当于本判决生效后三十日内连带向本诉原告韦X赔偿损失48.744098万元。”
二、撤销贵州省丹寨县人民法院作（2020）黔2636民初80号民事判决书第二项，即：“驳回原审本诉原告韦X及原审反诉原告贵州XX公司、罗XX、XXX的其他诉讼请求。”
三、解除原审本诉原告韦X与原审本诉被告XX公司、XXX签订的《装饰装修工程合同》；
四、驳回原审本诉原告韦X及原审反诉原告贵州XX公司、罗XX、XXX的其他诉讼请求。
一审案件受理费（本诉及反诉）减半收取16476元，鉴定费（三次）102000元，两项共计118476元，由韦X承担42000元，贵州XX公司、XXX承担76476元。二审案件受理费22517元，由韦X承担13670元，由贵州XX公司、XXX承担8847元。
本判决为终审判决。
黄雪刚律师