罗兆洪刑事律师律师
律师观点分析
近日，法院作出判决，对第四方支付平台是否涉及非法经营罪作出评判。
基本案情：2021年至2022年间，被告人皮某某、张某某、吴某某等人合伙搭建NDF支付系统、叮当支付系统、LONGZHUPAY支付系统(均系四方支付系统),上述支付系统上游分别与敏付支付有限公司、易联支付有限公司、易票联支付有限公司、杉德支付网络服务发展有限公司、北京爱农驿站科技服务有限公司等三方支付公司对接，下游与赌博盘口对接，形成一条为赌客代付赌资、为赌博集团下发利润的支付结算通道。
第一次庭审后，合议庭认为可能构成非法经营罪，于是进行第二次庭审。在第二次庭审中，法庭围绕是否构成非法经营罪进行调查和辩论。
本律师作为张某某的辩护人提出如下辩护意见：
一、从犯罪构成方面分析，本案被告人的行为不符合非法经营罪的构成要件
1.《刑事审判参考》案例认为支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付。根据《中国人民银行支付结算办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该规定是金融主管部门针对金融行业结算方式进行货币给付及其资金清算合规运营提出的，核心是针对货币给付和资金清算合规。而《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18 条则透过现象揭露本质，指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付。这是《刑事审判参考》第1481号“满某、孙某某非法经营案”的裁判规则。
2.本案被告人搭建的系统没有资金聚合基础上的货币转移支付的特征和功能，最多只是为第三方支付公司提供货币资金支付、结算、清算业务以外的支付衍生服务。本案NDF支付系统（LONGZHUPAY支付系统）、叮当支付系统既没有资金流转的中转、过渡环节及控制的功能，也没有实际接收留存他人货币或者结算资金，上游博彩网站的资金直接进出三方支付公司，没有进行资金聚合。庭审中查明，NDF支付系统（LONGZHUPAY支付系统）、叮当支付系统只有后台的核对行为，即对账的作用（如财务公司、单位会计）。这种核对行为最多只是为第三方支付公司和上游网站提供货币资金支付、结算、清算业务以外的支付衍生服务。另外，特别提请法庭注意，被告人并没有利用注册的商户账户进行收付款，实名注册的商户只是为了在三方支付公司设立实名注册公司的会计科目，资金的聚合依然是在三方支付公司。
3.提供货币资金支付、结算、清算业务以外的支付衍生服务，不应认定为非法从事资金支付结算业务。河南省高级人民法院就如何区分帮助信息网络犯罪活动罪中的“提供支付结算帮助”与非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”作了专门的解答。河南高级认为资金支付结算业务是指银行或者支付机构在收付款人之间作为中介机构提供的货币资金转移服务。出租、出售信用卡、银行账户、非银行支付账户后，又通过转账、套现、取现等方式转移货币资金或者提供刷脸验证等服务配合他人转移货币资金，或者提供货币资金支付、结算、清算业务以外的支付衍生服务，一般不认定为非法从事资金支付结算业务。今天的法庭虽然在湖北应城，作为同在中华人民共和国的司法蓝天下的高级人民法院的解答，应该在本案中参照适用。
因此，本案被告人的行为不符合“非法从事资金支付结算业务”的客观要件，聚合在三方公司的资金依然在监管部门的监管之下，被告人的行为没有侵害国家金融市场资金支付结算管理秩序。
二、从证据方面分析，目前在案证据不足证明NDF支付系统（LONGZHUPAY支付系统）、叮当支付系统系第四方支付平台
1.没有客观证据证明是第四方支付。没有客观证据（如书证、物证，聚合资金的扣押冻结证据）证明资金聚合，本案虽然有一份《司法鉴定意见书》，但这份《司法鉴定意见书》并没有确认被告人搭建的系统就是第四方支付平台，实际上是只字未提第四方支付平台。
2.被告人讯问笔录中说四方支付平台时并不真正理解什么是“四方支付平台”。从庭审中发现，本案四名被告人均不理解什么是“四方支付平台”，讯问人在讯问过程中也没有对“四方支付平台”进行解释说明。在案的被告人供述和辩解中提到的四方支付平台（四方支付系统）基本上是讯问人提问时先称“四方支付平台”，尔后顺着讯问人的提法回答问题，或者根本就没有提到“四方支付平台”。如第一被告人皮某某的第一次讯问（2022年9月27日）特别明显，这个“四方支付平台”均是讯问人说的，被告人均没有说是“四方支付平台”，之后的笔录均没提到“NDF支付系统（LONG ZHU PAY支付系统）、叮当支付系统”就是“四方支付平台”。被告人张某某是在自己并不知道什么是“四方支付平台”的情况下，基于主动投案，为了体现认罪态度好，争取宽大处理，在讯问中承认搭建了“四方支付系统”。其他被告人的供述和辩解基本上如此。
综上，辩护人认为本案被告人的行为既不符合非法从事资金支付结算业务的客观要件，也没有侵害国家金融市场资金支付结算管理秩序，不构成支付结算型非法经营犯罪。另外，现有在案证据不足以证明NDF支付系统（LONGZHUPAY支付系统）、叮当支付系统就是第四方支付，不足以证明系统后台的核对行为就非法从事资金支付结算业务，即证明本案被告人犯非法经营罪的证据不确实、不充分，从有利于被告的原则，应当认为各被告不构成非法经营罪。
最后一审法院庭审查明认为，案涉四方支付平台仅提供支付环节的技术支持，既不聚合资金也不实际掌控资金，所有资金既不经过也不停留在四方支付平台，平台仅聚合赌博网站的支付信息，无实际支付、清算、结算的功能，任何触碰到实际资金的功能无法通过案涉平台实现。在犯罪过程中，被告人仅发出支付指令，涉案资金实际在银行间流转和停留，实际清算行为的直接主体为银行，涉案赌资何时转账、如何转账、转账金额均是由赌博网站或银行直接控制，案涉平台只是在帮助实施非资金支付结算的外围业务，仅属于提供“支付结算”帮助，不涉嫌“资金支付结算”,不构成非法经营罪。