律师观点分析
湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2023）鄂03民终XXXX号
上诉人（原审被告）：湖北某某建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人：熊某军。
委托诉讼代理人：王海，湖北武当律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国某某财产保险股份有限公司十堰XX支公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区。
负责人：潘某。
委托诉讼代理人：刘XX，湖北XX律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚某学，男，1952年10月8日出生，回族，住湖北省十堰市茅箭区。
上诉人湖北某某建筑工程有限公司（以下简称某某建筑公司）因与被上诉人中国某某财产保险股份有限公司十堰XX支公司（以下简称某某财保十堰支公司）、龚某学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2023）鄂0303民初XX号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某某建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判某某财保十堰支公司在平安工程机械设备保险附加“第三者”责任扩展保险范围内先赔偿龚某学各项损失29128.01元；2.改判某某财保十堰支公司支付某某建筑公司为龚某学垫付的医疗费148403.93元、护理费6600元，鉴定费2600元，赔偿款22500元，共计180103.93元；3.改判某某财保十堰支公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审法院对“第三者”和车上人员的解释损害某某建筑公司投保权益。2.某某建筑公司在投保时，仅收到一页投保单，某甲公司并没有向硕企交付“第三者”责任保险条款，更没有对硕企公司就免责条款进行告知、提示。一审法院对该保险条款进行认定不符合法律规定。3.龚某学符合“第三者”的所有定义，某甲公司应按照投保的第三者责任保险理赔范围对某某建筑公司垫付的龚某学的经济损失进行理赔。
某某财保十堰支公司辩称：1.一审法院对“第三者”的认定符合相关法律规定，虽然工程机械设备不是机动车，但一审法院参照理解适用机动车辆商业保险条款对“第三者”和“车上人员”进行解释并无不当。2.按照案涉合同约定，龚某学属于某某建筑公司的雇员，不属于工程机械设备保险的“第三者”，事发时，龚某学还在压路机上，系保险合同免责条款中的“设备上人员”。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉并维持原判决。
龚某学向一审法院起诉请求：1.判令某某建筑公司、某某财保十堰支公司共同支付龚某学赔偿款101331元，包括：医疗费1386元、伤残赔偿金40278元（40278元／年×10年×0.1）、后续医疗费28000元、误工费22320元（124元／天×180天）、护理费16296元（135.8元／天×120天）、营养费3600元（30元／天×120天）、住院伙食补助费2200元（50元／天×44天）、精神损害抚慰金4000元、交通费1000元、被抚养人生活费4751元（28506元／年×5年×0.1÷3），共计123831元，扣减某某建筑公司已支付的22500元；2.判令某某财保十堰支公司在平安工程机械设备保险附加第三者责任扩展保险范围内向龚某学支付保险赔偿款；3.本案诉讼费由某某建筑公司、某某财保十堰支公司承担。
一审法院认定事实：2022年10月24日下午，龚某学在十堰市张湾区三环某某厂附近施工路段给某某建筑公司的压路机加水时，因某某建筑公司的司机启动压路机导致龚某学从压路机上摔下来，后被某某建筑公司送往某某医院治疗44天，门诊治疗及住院期间花费医疗费共计149789.93元，其中龚某学支付1386元，某某建筑公司支付148403.93元。住院期间由某某建筑公司请人护理龚某学，并支付护工护理费6600元。出院病情证明：住院期间需陪护一人，加强营养，院外休息三个月。2023年4月6日，龚某学委托湖北某某学院法医司法鉴定所对其伤残程度等进行鉴定后作出鄂湖医药法鉴（2023）临鉴字第418号鉴定意见：龚某学左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折（累及踝关节面）遗留左踝关节功能丧失50%以上评定为十级伤残；后续医疗费（左肱骨内固定钢板及胫骨内固定钢板、钢钉取出术）共约需28000元；本次损伤误工期180日、护理期120日、营养期120日。某某建筑公司支付鉴定费2600元。某某建筑公司所有的涉案压路机在某某财保十堰支公司处投保有xx工程机械设备保险及附加第三者责任保险，保险期限2022年9月22日0时至2023年9月21日24时。第三者责任保险条款第三条约定“在保险期间，保险单载明的工程机械设备在保险单载明的区域范围内，由于发生意外事故造成第三者人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依照本合同约定负责赔偿，本条款中的第三者是指因发生保险事故致使保险机械设备以外遭受人身伤亡或财产损失的受害人，不包括被保险人本人、被保险人雇员、保险机械设备操作人员”。第七条约定“下列损失、责任或费用，保险人不负责赔偿：……（四）保险机械设备上人员的人身伤亡，保险机械设备本身的财产损失……”。事故发生后，某某建筑公司向龚某学支付22500元，现双方因赔偿事宜协商未果，诉讼请求如前所述。
一审法院认为，雇员在雇佣活动中自身遭受损害的，雇主应当承担赔偿责任。龚某学在为某某建筑公司提供劳务过程中，给压路机加水时从车上摔下受伤，某某建筑公司应当承担相应赔偿责任。龚某学作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到相应安全注意义务，其对损害结果的发生亦存在一定过错，也应当承担部分责任。根据双方的过错程度，酌定由某某建筑公司承担80%的责任，龚某学自行承担20%的责任。龚某学诉请的医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金，证据充分，计算准确，依法予以支持。龚某学住院治疗44天，出院医嘱“住院期间需陪护一人，加强营养，院外休息三个月”，依法计算其误工时间为住院时间加院外休息时间即134天，根据其工作性质，其请求按照124元／天的标准计算误工费，符合法律规定，依法予以支持。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，根据龚某学住院治疗情况及出院医嘱，并参考鉴定意见，其请求计算护理时间120天，请求按照居民服务业标准计算护理费，证据充分，亦予以支持。营养费应当依法计算住院期间44天的费用，交通费根据其住院时间，酌定支持440元。龚某学请求的被抚养人生活费，未提供被扶养人的相关证据，对该请求，依法不予支持。综上，一审法院认定龚某学因本起事故而遭受经济损失为：医疗费149789.93元、伤残赔偿金40278元（40278元／年×10年×0.1）、后续医疗费28000元、误工费16616元（124元／天×134天）、护理费16296元（135.8元／天×120天）、营养费1320元（30元／天×44天）、住院伙食补助费2200元（50元／天×44天）、精神损害抚慰金4000元、交通费440元、鉴定费2600元，上述共计261539.93元，依法由某某建筑公司承担80%即209231.94元，扣减某某建筑公司已支付的医疗费148403.93元、护理费6600元、鉴定费2600元，其它费用22500元，某某建筑公司仍应支付29128.01元。
本案事故是否属于涉案压路机所投保的平安工程机械设备第三者责任保险的赔偿范围？某某财保十堰支公司认为根据保险合同中免赔条款约定，龚某学作为某某建筑公司的雇员，不属于该保险合同中约定的“第三者”，某甲某甲公司不应当承担赔偿责任，龚某学及某某建筑公司认为“第三者”的范围无明确界定，且合同中免赔条款是格式条款，某甲公司在订立保险合同时未进行提示说明。一审法院认为，在保险条款第三条约定“被保险人雇员不属于第三者”，某乙某甲公司不赔偿机械设备上人员的人身伤亡”，根据法律规定和合同约定，某某财保十堰支公司是否应当承担赔偿责任，一审法院评判如下：第三者责任保险是指以被保险人对第三者的赔偿责任为保险标的的保险，从该保险的设立目的来看，其保险宗旨和核心价值在于确保第三者因意外事故受到伤害和财产损失时，能够从保险人处获得救济，以保护不特定第三者的利益，此处的第三者应解释为“车下人员”，不包括被保险车辆的“车上人员”。涉案压路机投保平安工程机械设备第三者责任保险，龚某学从压路机上摔下受伤，判断其是否是“车上人员”，进而认定是否属于“第三者”，某丙某甲公司承担赔偿责任与否的关键。根据《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》第四条规定“保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员”，涉案压路机虽然不属于机动车辆，但在对该类车辆的“车上人员”的定义无明确法律规定的情况下，实践中涉及到“车上人员”界定区分时，可参照上述条款理解适用。龚某学在事故发生之时虽然不在驾驶室内，但其处于压路机外部上方位置，应当属于“车上人员”，因而其不属于第三者责任保险中应当赔偿的“第三者”。故某某财保十堰支公司关于不承担赔偿责任的辩解意见，不违反法律规定和合同约定，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条第一款、《最高人民法院<关于审理人身损害某某案件适用法律若干问题的解释>》第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条、第十二条、第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、湖北某某建筑工程有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿龚某学各项损失共计29128.01元；二、驳回龚某学对中国某某财产保险股份有限公司十堰XX支公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1163元，由龚某学负担829元，由湖北某某建筑工程有限公司负担334元。
二审中，某某建筑公司围绕其上诉请求依法提交如下证据：证据一：某某建筑公司员工刘某欢与某某财保十堰支公司保险销售人员黄某的微信聊天记录47页，拟证明某某财保十堰支公司在某某建筑公司购买保险时，没有提供《中国保险行业协会机动车辆商业保险示范条款》、《第三者责任保险条款》，对免责条款没有尽到提示、告知义务，双方未就上述条款达成合意，不能作为保险合同内容约束被保险人某某建筑公司。证据二：案涉压路机照片一张，拟证明事发时，龚某学为压路机加水时所站的位置是不能载人的位置，龚某学在事发时并不属于压路机驾驶室内人员。证据三：某某建筑公司员工刘某欢与某某财保十堰支公司保险理赔员朱某（微信号***56）的微信聊天记录3页，拟证明事故发生后，某某财保十堰支公司一开始同意理赔，仅在理赔金额上与某某建筑公司存在分歧。此后的诉讼中，某某财保十堰支公司反悔并拒绝理赔。
某某财保十堰支公司提交《平安工程机械设备保险》投保单一份，拟证明双方在投保单中已经明确约定责任免除和提示义务。
本院组织当事人进行了质证。就某某建筑公司提交的证据，某某财保十堰支公司质证如下：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。黄某是否为某甲公司的工作人员并不清楚，但该保单是真实的。从微信记录看，在2022年9月21日，黄某问某某建筑公司的刘某欢要邮箱，让刘某欢盖章后发送回邮箱，说明与投保单照片一起发送的还有纸质版投保单，该纸质版是否附有条款，某某建筑公司对此并未举证。对证据二真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。事发时，龚某学确实在压路机上加水，属于是车上的人员，不能将“车上人员”狭义理解为在驾驶室的人员。对证据三微信记录的真实性，尚未跟某乙财保公司核实其真实性，但双方最终并未签订正式的理赔协议，某乙财保公司的工作人员在前期做的理赔沟通工作不能作为本案赔付依据；就某某财保十堰支公司提交的证据，某某建筑公司质证如下：我公司未收到《平安工程机械设备第三者责任保险条款》，某甲公司的销售人员黄某通过微信仅发发送了一张投保单，投保单中并没有后附《平安工程机械设备第三者责任保险条款》，也未向我公司具体说明免责内容和情形，只是让我公司会计在《投保单》中盖章。另外，附加第三者责任险的内容中排除被保险人的雇员是任意缩小赔偿责任，是无效的保险合同条款。
对某某建筑公司提交的三组证据，以及某某财保十堰支公司提交的《投保单》，本院审查认为，上述证据具有真实性，与本案争议事实相关联，本院确认其证明力，并作为认定案件事实的依据，另结合其他事实在说理部分予以阐述。
一审认定事实与本院查明事实基本一致，根据二审中双方提交的有效证据及当事人陈述，本院另查明事实如下：2022年9月17日，某某建筑公司员工刘某欢通过微信聊天方式，与某某财保十堰支公司销售人员黄某，就某某建筑公司施工的压路机在某某财保十堰支公司投保工程机械设备保险的相关事宜进行商谈。2022年9月18日，某某建筑公司决定为其工程项目正在使用的两台压路机投保《平安工程机械设备险附加第三者责任扩展保险》。2022年9月21日，某某建筑公司通过企业账户分两笔向某某财保十堰支公司一次性付清全部保险费用。同日，某某财保十堰支公司对某某建筑公司投保的压路机完成承保，保险期限自2022年9月22日0时起至2023年9月21日24时止。某某建筑公司投保的主险为平安工程机械设备保险，保额为500000元，每次赔偿限额500000元。投保的附加险为平安工程机械设备保险附加第三者责任扩展保险，保额500000元，每次赔偿限额300000元。2022年10月24日下午，某某建筑公司在十堰市张湾区三环某某厂附近施工路段压路施工中，因压路机操作人员不慎启动压路机，导致给压路机正在加水的龚某学从投保的压路机上不慎摔倒。随后，龚某学被某某建筑公司人员送往十堰市某某医院治疗44天。同日，某某财保十堰支公司的工作人员黄某，通过微信告知某某建筑公司的刘某欢可通过95511团体险报案，某某建筑公司遂向某某财保十堰支公司报险。通过查阅一审开庭笔录并结合各方当事人的陈述，各方当事人就龚某学受伤后的经济损失核定为261539.93元，以及酌定由某某建筑公司与龚某学分别按照8:2的责任比例各自承担损失均无异议。事发后，某某建筑公司已支付龚某学的医疗费148403.93元、护理费6600元、鉴定费2600元，另给付龚某学22500元。因一审判决某某财保十堰支公司不承担保险合同项下的赔付责任，某某建筑公司不服一审判决向本院提起上诉。
本院认为，《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。《中华人民共和国保险法》第十一条规定，订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。
本案中，某某建筑公司上诉主张某某财保十堰支公司在投保时提供格式条款订立合同，且未履行提示或者说明义务，故主张格式条款不作为合同的内容。案涉《某某工程机械设备保险保险条款》是案涉保险合同的组成部分，投保单已明确载明投保人需要仔细阅读《某某工程机械设备保险保险条款》，尤其是黑体字标注部分的条款内容，并听取保险公司业务人员的说明，某某建筑公提交其员工刘某欢与某某财保十堰支公司保险销售人员黄某的微信聊天记录，以及某某财保十堰支公司在二审中提交的《平安机械设备保险投保单》，某某财保十堰支公司保险销售人员黄某在微信中说明：“保险分为两部分，一部分是工程机械，就是合同中的压路机，给你按50万保的，这个压路机假如在施工中遇到自然灾害比如洪水、泥石流，或者在施工过程中自己开翻造成设备损失，最高可以赔50万。另一部分是附加三者险，就是压路机造成别人或者财务损失的，最高可以赔30万。另外这边有免赔特约，就是每次事故绝对免赔人民币是1000元，或者损失金额的10%，以高者为准，理解这个意思加入事故只有900元的损失，这是不赔的，它起赔是1000元。造成2000元的损失，我公司可以赔1000元，或者损失金额的10%。如果两万元的损失，它按照10%免赔就是2000元，我公司再赔18000元，免赔标准按高的计算，就是这个意思”。从某某财保十堰支公司保险销售人员黄某在微信中对某某建筑公司的员工刘某欢的提示说明内容可知，某某财保十堰支公司并没有就其主张的免赔条款尽到如实告知、提示及说明的义务，仅就保险的最高赔付限额以及免赔比例的特别约定进行了如实告知，且二审中，经本院多次询问并提醒，某某财保十堰支公司不能补充提交证据证实其业务人员在投保时，就其主张的《中国某某财产保险股份有限公司平安工程机械设备第三者责任保险条款》的第三条“保险责任”中的“第三者”特别约定条款，确未尽到对某某建筑公司在投保时进行提示、说明的义务。故，某某建筑公司的该上诉理由成立，《中国某某财产保险股份有限公司平安工程机械设备第三者责任保险条款》的第三条“保险责任”中的“第三者”特别约定条款依法不能成为案涉保险合同内容。一审依据该条款径行判决，确有不当，本院依法予以纠正。对一审判决中核定的龚某学的各项经济损失和过错责任比例，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据龚某学和某某建筑公司的各自过错责任比例，龚某学受伤后的经济损失共计261539.93元，依法由龚某学自行承担20%即52307.99元，由某某建筑公司承担80%即209231.94元，某某财保十堰支公司在保险合同范围内依约扣除免赔损失金额的10%即20923.20元（209231.94元×10%），故，某某财保十堰支公司应在保险单约定的理赔限额内代替某某建筑公司赔偿龚某学经济损失188308.74元（209231.94元－20923.20元）。因某某建筑公司已先行垫付龚某学157603.93元（医疗费148403.93元、护理费6600元、鉴定费2600元），某某财保十堰支公司应支付某某建筑公司157603.93元，另支付龚某学30704.81元（188308.74元－157603.93元）。某某财保十堰支公司免赔的20923.20元需由某某建筑公司向龚某学进行赔付，但某某建筑公司已另行给付龚某学22500元，已实际超出应赔付龚某学的20923.20元，故，某某建筑公司赔付义务已经履行完毕，已超出给付的1576.80元，某某建筑公司未提出请求，本院不予处理。
综上所述，某某建筑公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决基本事实认定清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2023）鄂0303民初XXXX号民事判决第二项，即：驳回龚某学对中国某某财产保险股份有限公司十堰XX支公司的诉讼请求及其他诉讼请求。
二、变更湖北省十堰市张湾区人民法院（2023）鄂0303民初XXXX号民事判决第一项为：中国某某财产保险股份有限公司十堰XX支公司于本判决生效之日起十五日内，支付湖北某某建筑工程有限公司157603.93元，支付龚某学30704.81元。
三、驳回龚某学的其他诉讼请求。
二审案件受理费2237元，某某财产保险股份有限公司十堰XX支公司负担1999元，湖北某某建筑工程有限公司负担238元。
本判决为终审判决。
