律师观点分析

《劳动合同法》第38条第1款（二）规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同实施条例》第18条（五）规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。加班费属于劳动报酬吗？劳动者以此为由解除劳动合同时用人单位需要支付经济补偿吗？

第一种观点认为，加班费属于劳动报酬，劳动者以此为由解除劳动合同时用人单位需要支付经济补偿。

根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分构成。加班费是工资总额的组成部分，而工资属于劳动报酬，故加班费当然属于劳动报酬。劳动者解除劳动合同时以未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，符合《劳动合同法》第38条和46条规定，所以应当支付经济补偿。

第二种观点认为，加班费不属于劳动报酬，劳动者以此为由解除劳动合同时用人单位不需要支付经济补偿。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第35条， 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……”的规定，说明劳动报酬和加班费不是包含关系，而是并列关系，所以加班费不属于劳动报酬，用人单位不需要支付经济补偿。

笔者认为上述两种观点不完全正确，因为缺少一个行政行为。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第45条规定，拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。我们可以看出,劳动者需要举证证明用人单位存在“拒不支付”加班费的情况下才会支付经济补偿。“拒不支付”则成为经济补偿的关键点。劳动者如何完成举证呢？

1、劳动者向劳动监察部门反映后，用人单位仍然不支付加班费的情况下，为此解除劳动合同时，可以要求用人单位支付经济补偿。《劳动合同法》第77条规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。第85条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（三）安排加班不支付加班费的。

2、部分法院认为只要劳动者采用书面形式要求用人单位支付加班费，并留存了该证据，就视为其完成了对“拒不支付”的举证责任。这种举证方式对劳动者而言相对容易，劳动者可以向用人单位直接提交纸质材料，也可以通过邮寄的方式送达材料。

如果用人单位与劳动者双方就加班时间、加班费计算基数等没有达成一致意见，导致加班费未及时发放，不能说明用人单位存在恶意的主观故意。这种情况下，司法机关一般不会认定用人单位有拒不支付加班费的情形，不会让其支付经济补偿。