律师观点分析

女职工在休产假期间，用人单位应当按照休假前的工资标准向其发放工资。部分用人单位与劳动者签订《劳动合同》中，对工资进行了拆分，一般分为基本工资和绩效工资。用人单位向职工发放的产假工资是否应包括绩效工资？

产假工资≠生育津贴

《中华人民共和国社会保险法》第54条规定，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇。第56条规定，女职工生育享受产假的，可以按照国家规定享受生育津贴，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。生育津贴是女职工享受产假期间获得的工资性补偿，生育保险基金向其支付生育津贴。用人单位为女职工缴纳保险满一年后才可以享受生育津贴。

产假工资是女职工在休产假期间，用人单位按照休假前的工资标准向其发放的工资。用人单位向女职工发放工资和是否缴纳生育险无关，无论是否缴纳生育险，用人单位都要向其发放工资。

产假工资和生育津贴不能同时享有，领取时遵循就高不就低原则。如果生育津贴高于职工工资，则按生育津贴发放。用人单位不能克扣生育津贴，发放生育津贴时先扣除保险费用。如果职工工资高于生育津贴，则按照职工工资标准发放。生育津贴不足部分由用人单位补足，工资发放前先扣除保险费用。

产假工资是否包含绩效工资

《女职工劳动保护特别规定》第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

《中华人民共和国社会保险法》第56条规定，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。

《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》第十三条规定：女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。

《天津市人力资源和社会保障局关于女职工产假有关问题的通知》第三条规定：产假期间工资，按女职工休产假前12个月的月平均工资，除以30.4后乘以享受产假天数确定。女职工在本用人单位连续工作时间不满12个月的，按在本用人单位实际工作月份计算。

从上述规定可以看出，女职工依法享受产假前12个月的月平均工资，绩效工资属于工资的一部分。司法实践中要区分绩效工资是固定的还是浮动的。

如果女职工的绩效工资是固定的，则用人单位发放的产假工资包含绩效工资。

如果《劳动合同》或者规章制度中约定女职工的工资为浮动工资，且劳动合同签订时未违反法律规定，合法有效，规章制度经过了民主程序。用人单位规定了绩效工资发放条件，职工未参与绩效考核或者没有业绩，可以不发放绩效工资。那么女职工在休产假期间未参与绩效考核，也没有业绩，用人单位向女职工支付的产假工资可以不包括绩效工资。