一、我国公司商业机会司法认定的问题及原因分析

（一）现实问题

我国公司商业机会的司法认定存在适用标准缺乏共识、法律适用宽严不一等问题：

第一，对公司商业机会的司法认定考量的因素尚未形成共识。我国司法裁判认定公司商业机会涉及经营活动、所任职务、公司意愿、交易对方意愿和公司财力等五个方面的因素。然而，这些因素在司法裁判中被采用的频率多少不一。

第二，公司商业机会司法认定所涉因素多寡不一，掌握标准宽严不一。有的司法裁判对公司商业机会的认定，涉及经营活动、所任职务、公司意愿和公司财力四个方面的因素，而有的司法裁判对公司商业机会的认定，仅考量一个因素。

第三，同一考量因素被用于认定不同的对象，缺乏严谨的逻辑思维。有的司法裁判将职务因素作为认定公司商业机会考量因素，而有的司法裁判将其作为认定侵犯公司商业机会行为因素。

（二）原因分析

第一，由于对公司商业机会认知不透、思考不深，我国立法和司法实践受到英美法系的公司商业机会规则的极大影响。英美法系对公司商业机会的认定虽确立了多项标准，但存在诸多问题。我国立法引入公司商业机会规则的同时，也将英美司法中对公司商业机会认定存在的问题带进了我国司法审判实践。

第二，我国司法制度无英美司法判例体系和衡平法的弥补机制。英美司法对公司商业机会认定规则存在的瑕疵，因判例法的司法机制及宣扬公平原则的衡平法制度，在一定程度上得到了弥补。然而，我国司法制度无判例体系和衡平法的弥补机制。

二、公司商业机会司法认定的理路：基于商业机会特性的思考

在审理公司商业机会纠纷的案件中，应当采取两步走的审理思维方式：首先应当认定商业机会是否应当归属于公司，再根据案件的具体情况来认定被告是否构成对公司商业机会的侵犯。

那么，如何正确认定公司商业机会？梳理公司商业机会的形成及其价值生成的内在机理，可以发现公司商业机会具有营造性和依附性两个基本特性。

（一）营造性：用于判断公司商业机会权利的归属

在司法审判中对公司商业机会的认定，实质上就是要确认涉案商业机会的归属。对公司商业机会营造性的剖析，实质上就是揭示涉案商业机会归属的法理依据。营造性是指公司商业机会源自于公司的营造。公司商业机会的营造，必须具备主体和客体两个要件，这两个方面正是考量涉案商业机会是否应当归属公司的两个法理路径指向。

首先，考量商业机会的营造主体。公司作为法人组织，对公司商业机会营造的行为只能由具有特定职务身份的人代表公司具体实施。履行公司赋予的职能、具有公司特定职务身份的人包括：其一是公司董事和经理，即对公司经营活动全面负责的管理者、企业家。其二是公司某一方面的职务身份者，如市场部门、产品销售研发部门等方面的负责人。

其次，考量营造商业机会的客体。如果某一商业机会生成所需的核心资源如资料或相关信息等都属于公司，那么基于此核心资源生成的商业机会通常也应当属于公司。一般情况下，职务行为者履行职务通常利用了公司资源，营造的商业机会自然应当属于公司。公司人员虽不具有职务身份或非履行职务工作，如果利用了公司核心资源如公司的信息、资料、必要环境、条件等，所营造的商业机会也应当归属于公司。

（二）依附性：用于确定公司商业机会受保护的边界

依附性是指公司商业机会的形成和价值实现皆依附于公司的经营活动，不能独立存在。因此，属于公司的商业机会应当与公司的经营活动范围相适应，超出公司合法经营活动范围的商业机会，不能将其认定为属于公司的商业机会。

将经营活动范围作为确定公司商业机会受保护边界的标准，不仅适应了商业机会与公司经营活动内在联系的要求，而且将公司商业机会的规则融入整个公司法律规范体系之中。对此，可从以下两个层面进行把握：

首先，审查涉案商业机会的利用是否在公司注册的经营范围内。只要是与公司营业执照记载的经营范围相符的商业机会，就可认定为应当受到法律保护的、公司可资利用的商业机会。

其次，如果涉案商业机会的利用超出了公司登记注册的经营范围，不能简单地将该机会排斥在法律保护的范围之外，而应当考量与商业机会相关的经营活动是否违反法律的强制性规范。若是，则该项商业机会不应受到法律保护。

三、我国公司商业机会司法认定标准的限缩

我国司法实践将公司财力、公司意愿和交易对方的意愿等因素误用于公司商业机会的认定，是受董事信托义务理念的影响，将公司商业机会与侵犯公司商业机会的行为混为一谈，两者应当予以辨析。

（一）公司财力与商业机会的司法认定

第一，公司财力与公司商业机会的形成及归属没有直接因果关系。后者取决于公司职务行为者对公司商业机会“营造”行为的实施。

第二，公司财力不能成为公司商业机会价值实现的决定性因素。在融资染道多样、融资日趋便捷的当今社会，公司财力对公司意志和行为的束缚日益弱化，不应当依据公司财力认定公司拥有或者放弃商业机会。

（二）公司意愿与商业机会的司法认定

第一，公司能够对商业机会做出处置意思表示（包括利用或者放弃商业机会）的前提是拥有该商业机会，所以司法裁判将公司对商业机会处置的意愿作为认定公司商业机会的依据有违基本逻辑。

第二，将公司意愿作为认定商业机会侵权的考量依据，使之成为董事抗辩的事由，才能疏通与此相关的司法保护路径。在具体个案中，原告可以从被告与营造商业机会形成的职务行为的联系，以及公司经营范围与商业机会的相关关系两个方面证明涉案商业机会归属于公司的正当性。被告则可以选择将公司放弃该商业机会作为其抗辩理由，但应当提供公司放弃的真实意愿的合法证据。

（三）对方意愿与商业机会的司法认定

将与商业机会形成相关的交易对方意愿作为认定公司商业机会的考量依据，存在以下问题：

一是误将商业机会的利用与商业机会本身混为一谈。两者是两个相互连接的阶段，当交易对方明确做出交易的意思表示时，证明公司利用了此商业机会，对相关利益获得的可能性或优势变成了可实现的交易。

二是不仅为被告董事和交易对方合谋侵犯公司商业机会提供了合法化的通道，而且将涉案商业机会的归属判断权赋予了具有“选择合作对象主动权”的交易对方，显然不客观。

三是按照“谁主张、谁举证”的原则，被告董事很容易提供交易对方拒绝与公司交易的证据。相反，原告公司却难以提供有利于自身的证据，这会给公司维权带来制度性障碍，并容易为侵权者逃脱责任觅得托词。

综上，公司财力、公司意愿和交易对方的意愿等因素不能作为公司商业机会的认定依据，但公司意愿可以作为认定公司商业机会侵权行为的考量依据。

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