本文摘编自万方：《公私法汇流的闸口 转介视角下的网络经营者安全保障义务》，载《中外法学》2020年第2期。本文未经原文作者审核。【作者简介】万方，北京外国语大学法学院副教授，中国民商法律网授权学者。
网络经营者作为《侵权责任法》上的安全保障义务主体，具有不同于一般经营者的特殊性。如何在技术层面上把握网络语境中因果关系及损害要件的认定？如何从公私法转介的角度，合理界定网络经营者所需承担的义务之边界？如何避免对私主体行为自由产生限制与私法体系相关规定产生冲突？对此，北京外国语大学法学院万方副教授在《公私法汇流的闸口转介视角下的网络经营者安全保障义务》一文中，基于公共治理与私权保护可能存在的目标偏离，在阐明网络经营者的安全保障义务构成的基础上，尝试对网络平台保护各类主体民事权益的义务范围、力度和强度进行合理界定。
安全保障义务聚拢了多重价值，在我国法上也绝不仅限于《侵权责任法》第37条的单一规定之中,而是由公法和私法多重维度构建出的一套完整体系。在私法维度上，除侵权责任法之外，《合同法》中也有对于安全保障的具体性规定。违反安保义务的责任竞合体现在法律适用的冲突上。例如，从内容上看，《合同法》第203条系属对承运人安全保障义务的具体规定，虽有法官认为保证旅客免受第三人等来自外界的不法侵害属于治安管理范畴，但司法解释仍赋予了旅客在其人身权利受到侵害之时可以在违约责任与侵权责任之中做出选择的权利。此外，安全保障义务还可基于诚实信用原则而产生，以附随义务等形式具体体现。我国的安保义务私法化程度呈现出一种逐渐扩张的趋势。在公法维度上，安全保障义务也越来越频繁地体现于行政性法律、法规之中，既体现在平台内经营者入驻以及运营阶段的资格审查上，也包含对平台内运行程序内容的真实性、合法性及设备的安全性进行核查的责任，且对于特殊的网络运营主体要求更为严格。此外，安全保障义务之规定亦见于刑法。《刑法修正案（九）》第28条规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，对网络服务提供者不履行法定信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为进行处罚。
二、网络经营者安全保障义务的设定：公法向私法的转介
通常认为，《侵权责任法》第37条中所列出的公共场所的管理人范围为不完全列举。医院、大学等企事业单位以及运送旅客的交通工具之内部空间均可被视为公共场所。群众性活动一般是指社会中不特定的参与人经过组织者的组织领导围绕特定或不特定的主题进行的一系列活动，其组织者直接跳脱出“场所”的概念，与经营者安全保障义务一并形成了时空上互为补充的保护体系。网络经营者通过互联网平台等技术形式进行信息撮合，在海量的供需双方之间完成信息、交易的匹配。其本质上是一种组织行为，因而可被界定为群众活动的组织者，从而成为我国侵权责任法上安全保障义务的主体。虽然认定网络经营者为安全保障义务的主体不存在技术障碍，但是基于其身份所产生的交易特殊性仍会对责任承担产生影响。平台经济的兴起，使得网络平台经营者承担了一部分在传统买卖交易中的“卖方”义务，同时政府部门把部分审查和监管职能授权给了网络平台经营者。网络平台经营者身兼双重角色，使得民事和行政责任共同加于一个主体之上。另外，交易模式的变化也使得交易风险存在差异。相比于传统的交易活动，网络经营者还需要承担对于网络用户个人信息妥善保管之责任。成立侵权法上的安全保障义务责任一般仅指网络经营平台存在过失的情形，如因平台怠于履行其资格审查义务而造成消费者损害。在不作为侵权中，不仅应对网络经营者的行为是否违反注意义务进行评价，还要判断行为本身是否符合法律规范的要求。存在第三人侵权时，责任的认定需将损害的产生与注意义务的履行结合起来分析。此时，安保义务不仅包括对其组织体系的内部安排及治理效力等一般组织义务，还包括特殊注意义务。后者又分为网络运营者对其平台内经营者的管理义务和网络运营者自身的义务。上述管理义务的内容与标准均以行政法规或部门规章的形式颁布，但是通过转介也可成为我国侵权责任法上安保义务的内容。此外，斟酌考虑安保义务人的获利情形也应纳入安保义务违反之范围，以遵循收益与风险一致原则。不过，网络平台运营者是否获益及其获益多少并不能成为重要的责任衡量因素，从数字经济和互联网平台整体发展的角度，能反映资本暗流的平台流量反而是更有意义的参考要素。安全保障义务的保护对象是人身和有形财产，而网络服务提供者侵权责任保护的是知识产权、人格权等权利。在被侵权人遭受知识产权、人格权等权益的损害时可以适用安全保障义务条款，这在申瑾与上海携程商务有限公司等侵权责任纠纷一案（携程案）中得到司法确认。值得注意的是，在技术发展下，网络空间和物理空间逐渐交融，网络空间中也存在对人身和有形财产侵害的可能性。因此，电子商务平台对经营者资质审查义务通过《侵权责任法》第37条转介后，也可以作为安全保障义务适用。在涉及个人信息保护的案件中，网络信息传播迅速、广泛等特性和网络经营者具有对个人信息进行编辑和控制的能力，导致其对于网络用户的人身及财产性权益的救济和保护呈现出间接性特征。因此，为了平衡网络经营者与第三人的侵权责任承担，需要有通知或者网络经营者明知的方式来缩限其内容事前审查责任承担的范围，善意地为其提供技术操作的缓冲期，允许其在接到通知后有一定的时间对于内容进行审查以确认侵权行为之存在。此外，个人信息被侵害之情形包括加害人直接拷贝，也包括被黑客远程侵入。比较法案例认为，远距离侵入系统比使用物理方式介入要更难以察觉、阻止和惩戒，在安保义务人的责任认定上应当将这一因素纳入考量。就因果关系的认定而言，过高的证明标准会影响被侵权人的权利救济，过低的证明标准会加重平台的运营负担。采取规范目的论，在合理剥离不相关因素的前提之下对因果关系进行高度盖然性认定是可以采纳的路径。同时以高度盖然性标准减轻被侵权人的举证负担，有利于解决目前的因果关系证明上的两难困境。另外，目前学术界统一认为违反安全保障义务应当适用过错责任，但其是否仍然属于经营者和组织者的自己责任则存疑问。侵害发生后，被侵权人应当首先向自己责任人（第三人行为致损中的第三人）请求赔偿，若自己责任人承担了全部的赔偿责任，则补充责任人的赔偿责任终局消灭。补充责任及追偿权无法按照逻辑规则或外部体系构建，只能从价值融贯性或内在体系论证，因而从填平原则出发的价值论证更为合理。安全保障义务条款，是典型的公私法之间实现相互工具化的转介条款。我国的安全保障义务并未直接采纳德国法上宽口径纳入违反保护性法律的民事责任模式，而是搭建了一条较为轻巧的管道，以转介的方式直接对接公法上的安全保障义务，但在管道铺设的层面上还存在着如下障碍（见下表）。因此，从体系化的角度重新整合我国网络经营者的安全保障义务确有必要。
公权力与私人利益在网络平台治理上存在明显的位阶差异与碰撞。一方面，平台强势而用户弱势的局面，导致平台治理无法类比按照一般民事合同关系进行调整，将公法义务以转介方式导入，使平台承担侵权法上安保义务的方式本身具有合理性。另一方面，需注意公私法管理目的出现偏离时的处理。网络平台治理的复杂性、特殊性和多元性决定了对于网络经营者不能简单适用安全保障义务的内容。调整公私法规范之间的相互支援效力，守好两者交汇的“闸口”，在这种趋势之上细细把握两者汇流的方式和方法，维护私法自身的体系性显得尤为重要。可采取的措施见下表。
站在公私法汇流的闸口，如何使转介规范在同一问题的适用上维持统一性和稳定性，又能令公私法无论在体系内部还是体系之间减少冲撞，这不仅需着眼于“远”，还需着手于“微”。要在成本可控、经济可行、切实可操作的前提下，对网络平台所承担的保护各类主体民事权益的义务范围及力度、强度等进行合理界定，既要防止网络平台盲目追求盈利而忽视社会责任之承担，也要避免平台动辄得咎而使其承担过重的审核压力和赔偿责任。
