《物权法》第四编（担保物权）第16章（抵押权）之下的第181条通常被理论界和实务界解释为浮动抵押，学者一般亦以此为基础进行概念界定。诚然，立法规定与法律解释将浮动抵押引入我国担保物权体系的用意已确定无疑，学者们针对浮动抵押制度的研究亦均将其置于担保物权体系之中。然而，浮动抵押属于担保物权这一命题是否真的是毋庸置疑的呢？就此，西南政法大学民商法学院侯国跃教授在《浮动抵押逸出担保物权体系的理论证成》一文中，通过法教义学方法从浮动抵押与担保物权的特点、效力出发，证成浮动抵押并非担保物权，进而认定在民法典编纂中应将浮动抵押逸出担保物权体系。

欲讨论浮动抵押与担保物权的体系，首先需对浮动抵押的基本特征进行科学界定。而讨论浮动抵押的特征，则须满足以下标准：该特征必须能够使浮动抵押区别于其他事物且该特征为浮动抵押所独有。

（一）对浮动抵押伪特征的驳斥

1.标的物仅限于动产非浮动抵押的特征

浮动抵押的标的物为动产，仅是现象的描述，并非其区别于其他担保类型的本质特征。就此，无论是动产质权或是动产抵押权都可说明标的物仅限于动产并非浮动抵押的独有特征。最为关键的是，若将标的物仅限于动产定为浮动抵押的特征，势将与其现实构造不符，如英美法上就未将其标的物限于动产。

2.抵押人限于特定主体非浮动抵押的特征

首先，从浮动抵押发展趋势出发，浮动抵押人的主体将不断扩大乃至不受限制，将抵押人限于特定主体视为浮动抵押的特征，亦无从谈起。其次，特定主体不能为某种担保类型的义务主体，并非浮动抵押制度独有的法政策倾向。浮动抵押人的主体范围虽受有限制，但更多属于立法政策考量，而非其本质特征。最后，某种担保类型的担保人限于特定主体，亦非浮动抵押所特有，如见索即付的担保中担保人被限定为银行。

3.抵押物的集合性非浮动抵押的特征

抵押物的集合性，是指浮动抵押物并非单一财产，而系基于某一经营目的而结合的多项财产。但此种集合性现象并不能视作浮动抵押的特征，因其非浮动抵押所独有。以财团抵押为例，作为以企业的特定财团为抵押物的抵押，其标的物亦具有集合性。

（二）对浮动抵押真品性的揭示

1.浮动抵押标的物具有浮动性

相对于固定抵押形态而言，浮动抵押标的物仅具有种类或范围上的特定性。在浮动抵押“结晶”前，浮动抵押并非固定在特定动产之上，而是存续于抵押标的物范围内的整个财产之上。是故，浮动抵押最本质的特征就在于抵押物的流动性。此外，浮动抵押的标的物在形态上亦可发生变化，如生产资本与货币资本的转化。总之，浮动抵押的标的物具有可变性与浮动性。

2.抵押人对抵押标的物具有自由处分权

浮动抵押的最大优势是在特别事由成就之前，抵押人可以在正常经营活动中占有、使用、处分其名下财产，浮动抵押权利人无权对抵押人的正常经营管理活动进行干预。立法者正是基于该优势，以实现企业资金融通与生产流通并举的立法目的，在《物权法》中确立了浮动抵押。由此可见，抵押人对抵押物的自由处分权，实为区分浮动抵押与固定抵押的最本质特征。不过，债务人对抵押物自由处分须以经营存续为目的。

3.特定事由的出现使浮动抵押转化为固定抵押

在法定或约定的事由出现之际，债权人即可行使权利，将浮动抵押转化为固定抵押。因此，将浮动抵押转化为固定抵押的确定通知，乃浮动抵押权利人实现权利的必经程序，学者将这一过程称为浮动抵押的固定化或结晶。此时，浮动抵押人对抵押物不再具有自由处分的权利，即使为正常经营活动亦不被允许。

（一）浮动抵押与担保物权立法目的相错

我国设立浮动抵押主要是为了解决中小企业和农民融资难问题，亦即我国《物权法》视域下的浮动抵押制度，其主要着眼点为债务人利益，功能在于融资。然而担保物权的目的性却表明，具体担保类型应将债权人利益置于首位以保障债权实现。换而言之，将浮动抵押纳入担保物权体系之中进行考量，会使得浮动抵押的法律制度与立法目的实际上发生错位。

（二）浮动抵押与物权特定原则相异

物权特定原则是指物权仅能成立于特定的物上，即物权的标的物必须是特定的、独立的物。其指向的是直接支配特定财产的权利，而非仅指权利实现时财产特定。作为贯穿法律始终的基本精神和基本理念，物权特定原则理应适用于担保物权。然而，浮动抵押标的物却具有浮动性，且抵押人对抵押物有自由处分的权利。因此，浮动抵押实与物权特定原则相悖。

（三）浮动抵押与公示公信原则相悖

根据公示公信原则，权利人只有履行公示行为方能产生权利人希冀的法律效果。然而，基于浮动抵押的特征，当事人不可能在具体抵押标的物上开展登记行为。浮动抵押登记的对象、内容实与担保物权中的登记发生了偏离，前者更多是对抵押人的登记，而后者是对担保物的登记。因此，即使对浮动抵押进行登记，亦不能使第三人知晓交易的标的物已负有担保物权。

（一）对浮动抵押财产部分继受人享有对抗权

浮动抵押虽未限制债务人对浮动抵押财产的处分行为，但其自由处分以“正常经营活动”为限。因此，当出现债务人放弃浮动抵押财产合同价款、无偿或以明显不合理低价转让浮动抵押财产等情事时，浮动抵押财产继受人并不能对抗浮动抵押权利人就该财产主张优先受偿权。与债权人撤销权相较，浮动抵押独具优势。浮动抵押权利人无须证明债务人之处分行为客观上诈害债权并致债务人陷于无资力，也无须证明债务人与受让人主观上具有恶意。此外，其亦无须通过诉讼请求人民法院撤销，而系当然享有对抗效力。

（二）对债务人之浮动抵押财产享有优先受偿权

尽管浮动抵押并非担保物权，但浮动抵押权利人对债务人之浮动抵押财产仍享有优先受偿权，其法理根据有二：一方面，优先受偿效力并非担保物权独具之法效，如破产清算程序中处于第一清偿顺位的破产费用即为非具有担保物权之债权。另一方面，法律赋予某项权利优先效力并非完全基于法律逻辑，有时乃出于立法政策考量，现行法上诸如承租人优先购买权等诸多优先权制度即为如此。而浮动抵押是为了实现资金融通与生产流通并举之目的，从而解决中小企业和农民融资难、融资贵之现实问题。赋予浮动抵押权利人优先受偿权，正是考量这一立法政策之结果。

一方面，既然浮动抵押非担保物权，在立法中仍将其嵌入担保物权体系，实为张冠李戴，必然欠缺合理性。另一方面，将浮动抵押置于担保物权之中，在立法体例上，将破坏潘德克顿体系的逻辑严密性，有悖民法典的形式理性；在立法原则上，将与我国科学立法原则相抵牾；在实施效果上，将向人们传递浮动抵押属担保物权的错误信息。因此，浮动抵押逸出担保物权体系，既具备合理性亦合乎必要性。

在民法典分编未独立设置担保编的背景下，将浮动抵押纳入民法典合同编，具有相对合理性：首先，将浮动抵押置于合同编合乎法律逻辑。浮动抵押与债权具有天然的联系，担保债权实现系其制度功能之一。浮动抵押属于广义上的债的担保，是与人的担保、物的担保并列的、独立的担保类型。其次，将浮动抵押置于合同编合乎科学立法精神。因其不仅合乎立法先例，亦能兼顾债之相关制度，以有效避免法律体系的逻辑紊乱。最后，将浮动抵押置于合同编更有助于司法适用。一方面，将有利于法官将涉及债之交易关系的案件事实与相关法律规范的准确涵摄；另一方面，亦能使民众清晰认识到浮动抵押并非担保物权。具体而言，民法典合同编宜在第一分编第四章之后增设一章“合同的担保”，并将浮动抵押置于该章之下。

浮动抵押基于其“抵押”字样，将其一成不变地嵌入债权体系，难免显得有些不伦不类。为避免滋生合同编规定抵押之虞，应将浮动抵押更名为浮动担保，以避免给人们产生错误导向。如此一来，亦能与“floating ge”的词源语义相吻合。