熊某、***有限公司劳动争议民事二审民事判决书

律师观点分析

　　熊某上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判***公司向熊某支付一次性伤残就业补助金146146元（11242元/月×13个月=146146元）；2．撤销一审判决第五项，改判***公司向熊某支付2021年9月份克扣的工资10455元（11242元－787元=10455元）；3．与本案有关的诉讼费由***公司承担。事实与理由：一审判决对本案一次性伤残就业补助金的计算标准有误，且本案部分事实不清、法律适用错误。首先，《工伤保险条例》属于行政法规，其第六十四条第二款的前半段规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，故只有上诉人因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资低于统筹地区职工平均工资60%的，才能按照统筹地区职工平均工资的60%计算。而一审判决已查明上诉人熊某受伤前12个月的平均工资为11242元，故应按照11242元/月计算熊某的一次性伤残就业补助金。其次，虽然《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定了一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，但该规定属于政府规章，根据《中华人民共和国立法法》第八十八条第二款规定“行政法规的效力高于地方性法规、规章”，故对该条文的适用不能片面理解，该条文所称“解除或者终止劳动关系时本人工资”应指解除或者终止劳动关系时前十二个月的平均工资。再次，按照一审判决对一次性伤残就业补助金的计算标准，对上诉人熊某严重不公。上诉人发生工伤后，***公司只向熊某发放基本工资，严重损害了上诉人的合法权益。最后，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，髌骨骨折S82.0的停工留薪期为9个月。上诉人2021年5月23日发生工伤，经诊断为左髌骨骨折，上诉人熊某享有9个月的停工留薪期。2021年10月18日，江西省劳动能力鉴定委员会再次评定，上诉人熊某的伤残为十级，故2021年9月份尚在停工留薪期内。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故上诉人熊某2021年9月份的工资，***公司应按11242元支付，减去其已支付的787元，***公司还需向熊某支付10455元。且上诉人熊某的一次性伤残就业补助金也应按照11242元/月标准计算。综上所述，请求二审法院依法查清事实，准确适用法律，依法改判，支持上诉人的上诉请求。

　　被上诉人***公司辩称，这个案子已经经过仲裁和一审，请求维持一审判决。

　　熊某向一审法院起诉请求：1．撤销抚州市临川区劳动人事争议仲裁委员会作出的临劳人仲字（2021）第82号仲裁裁决书。2．裁决***公司向熊某支付停工留薪期间工资差额28476元［2021年6月、7月、8月：（11242－1750元/月）×3月］。3．裁决***公司向熊某支付2021年9月份克扣的工资10455元。4．裁决***公司向熊某支付2021年1月至5月份扣留的绩效工资4146元。5．裁决***公司向熊某支付一次性伤残就业补助金146146元（13月×11242元/月）。6．裁决***公司向熊某支付2020年度、2021年度未休年休假的工资报酬差额8269.98元（11242元/月÷21.75×10天×300%）。7．裁决***公司向熊某支付2020年4月1日至2021年5月23日延长工作时间工资10930.35元。8．本案的诉讼费由***公司承担。熊某在一审诉讼过程中，当庭放弃第一项诉讼请求。

　　一审法院认定事实：2019年8月1日，熊某与***公司签订《劳动合同》，约定：熊某在***公司售后钣喷中心部门承担钣金大工工作，固定期限为：2019年8月1日至2021年12月31日，其中前一月为试用期，工资按“基本工资＋绩效”发放。2021年5月23日上午11：00左右，熊某在维修车间的校正仪上做事，从校正仪上下来时一脚踏空，没站稳左膝盖直接磕在校正仪的垫铁上，整个人就摔坐在地上。熊某到抚州市中医院门诊治疗，诊断为：左髌骨骨折，共花去医疗费1388.6元。2021年7月16日，经抚州市临川区人力社会保障局于2021年7月16日作出的临人社伤认字［2021］第53号认定工伤认定书，认定熊某受到的事故伤害属于工伤。2021年10月18日，经江西省劳动能力鉴定委员会再次评定，熊某伤残为拾级。2021年6、7、8三个月，即熊某受伤后休养期间，***公司每月向熊某支付了1750元的工资。2021年9月1日熊某到***公司提出书面辞职申请，内容为：本人熊某因个人原因，特此依据劳动合同法第37条规定，书面提出解除劳动合同，本人在公司的最后工作日为2021年9月30日（即提出离职后的第30日）。之后这个月，熊某会到***公司上班，但没有在原工作岗位，也没有提供具体的劳动，2021年10月1日之后熊某再未到***公司上班，***公司向熊某支付了2021年9月份工资787元（注：***公司本应支付熊某工资1750元，由于***公司的售后经理为熊某垫付了部分医疗费，故从熊某的工资金额中予以扣除）。

　　2021年12月14日，熊某向抚州市临川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1．裁决被申请人向申请人支付工伤医疗费1388.6元。2．裁决被申请人向申请人支付停工留薪期间工资差额28476元［（11242元-1750元）×3个月］。3．裁决被申请人向申请人支付克扣的2021年9月份的工资10455元。4．裁决被申请人向申请人支付扣留的2021年1月至2021年5月的绩效工资4146元。5．裁决被申请人向申请人支付因未足额缴纳的一次性伤残补助金差额57190元［（11242元-3072元）×7个月］。6．裁决被申请人向申请人支付因未足额缴纳的一次性工伤医疗补助金差额32680元［（11242元-3072元）×4个月］。7．裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金146146元（11242元×13个月）。8．裁决被申请人向申请人支付未休年休假的工资差额15506元（11242元÷21.75天×10天×300%）。9．裁决被申请人向申请人支付2020年4月1日至2021年5月23日加班工资10930.35元。在仲裁庭审中，分别变更第八项、第九项请求为：裁决被申请人向申请人支付2020年度、2021年度未休年休假的工资报酬差额10337元（11242元÷21.75天×10天×200%）；裁决被申请人向申请人支付2020年4月1日至2021年5月23日延长工作时间加班工资11374.35元，并撤回第五项、第六项请求。2022年2月28日，抚州市临川区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲字［2021］第82号仲裁裁决：由被申请人***公司向申请人熊某支付停工留薪期工资差额28476元、一次性伤残就业补助金43264元、2020年度、2021年度未休年休假工资报酬差额8269.98元、扣留的2021年1月至2021年5月的绩效工资4146元；并驳回申请人熊某的其他仲裁请求。熊某不服该仲裁裁决，于2022年3月16日向一审法院提起诉讼。

　　另查明，***公司按当地标准为熊某参保社会保险、医疗保险、工伤保险等。熊某每月的实发工资为基本工资＋绩效工资，基本工资第一年为1600元，之后每年增加50元。绩效工资主要根据熊某小组每月完成的总工时量来确定。熊某受伤前十二个月的月平均工资为11242元。

　　一审法院认为，***公司对熊某主张的第二、四、六项请求无异议，一审法院根据自愿原则予以确认。

　　关于双方争议的第三项诉讼请求，即***公司是否克扣熊某2021年9月的工资10455元。根据已查明的事实，熊某的工资构成为基本工资＋绩效工资，而绩效工资是根据熊某在钣金岗位完成的工时量来确定的，而熊某在2021年9月虽来***公司上班，但根本未在原钣金岗位上提供劳动，不存在有绩效工资，因此，***公司按照基本工资标准支付熊某2021年9月的工资符合双方劳动合同的约定，亦符合按劳取酬、多劳多得的原则，不存在克扣熊某2019年9月工资的情形。

　　关于双方争议的第五项诉讼请求，即***公司应按何种工资标准计付一次伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》及《江西省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定，十级伤残的职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，支付13个月的本人工资；此项规定的本人工资标准并非指职工因工受伤害前12个月平均月工资，而是指解除或者终止劳动关系时职工本人工资。一审法院在上一争议焦点中已经阐述熊某在解除劳动关系时即2021年9月的工资标准为1750元。同时《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，如本人工资高于统筹地区职工平均工资300%，就按照统筹地区职工平均工资的300%计算；如果本人工资低于统筹地区职工平均工资60%，就按照统筹地区职工平均工资的60%计算。经查，2021年江西省全省全口径城镇单位就业人员月平均工资为5548元，60%即为3328元。而熊某在解除劳动关系时的工资数额低于前述数额。因此，应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算一次性伤残就业补助金，经计算为43264元（3328元×13个月）。

　　关于双方争议的第七项诉请，即2020年4月1日至2021年5月23日期间熊某是否存在加班的事实及加班时长的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。而本案熊某用于证明其加班事实的证据为其在微信钣喷进度群里发的图片及聊天记录，该些图片只是钣金维修后汽车的图片，根本不能证明熊某实际工作的时间和加班的事实，因此，熊某此项要求支付加班费的主张，因证据不足，不予支持。

　　据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第五十条，《工伤保险条例》第十条、第三十七条第二项、第六十四条，《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，一审法院判决：一、抚州汇佳汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起五日内向熊某支付停工留薪期间的工资差额28476元；二、抚州汇佳汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起五日内向熊某支付2021年1月至5月扣留的绩效工资4146元；三、抚州汇佳汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起五日内向熊某支付一次性伤残就业补助金43264元；四、抚州汇佳汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起五日内向熊某支付2020年度、2021年度未休年休假的工资报酬差额8269.98元；五、驳回熊某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由抚州汇佳汽车销售服务有限公司负担。

　　本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

　　熊某向本院提交：熊某与王波涛（***公司的钣喷中心主管）的微信聊天记录截图4张，用以证明***公司对熊某进行调岗，熊某明确告知***公司在丰田没有事做，***公司答复是9月10日会制定政策。因为***公司的调岗导致熊某2021年9月份的工资待遇降低。

　　被上诉人***公司发表质证意见：真实性没有异议，王波涛是我公司钣喷中心的主管，他们的聊天对话刚好证明并没有给上诉人调岗。

　　对熊某提交的证据，本院经审查认定如下：***公司对熊某提交的证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。聊天记录中并不能反映出***公司在熊某工伤后对熊某进行调岗并导致熊某工资降低，本院对熊某主张的证明目的不予采信。

　　二审期间，熊某还向本院提交了另案的生效裁判文书四份，主张本案应当与该四份生效裁判文书一致，保持裁判统一。本院经审查，该四份生效裁判文书中所涉及的案件事实与本案的事实并不相同，对熊某的该项主张，二审不予采信。

　　熊某对一审认定的事实“熊某会到***公司上班，但没有在原工作岗位，也没有提供具体的劳动”有异议，熊某是因***公司进行调岗没有安排具体工作，才没有提供具体的劳动。

　　被上诉人***公司对一审认定的事实无异议。

　　对当事人二审争议的事实，本院经审查认定如下：经查，熊某发生工伤事故时是在***公司的丰田店工作，发生工伤事故后，***公司并未对熊某进行调岗。2021年9月1日，熊某即以个人原因为由向***公司提交书面辞职申请。熊某主张其没有提供具体劳动是因***公司对其调岗且没有安排具体工作导致，该项主张与查明的事实不符，亦无充分证据证明，二审不予采信。综上，二审对一审认定的事实均予以确认。

　　本案上诉人熊某不同意调解。

　　本案二审的争议焦点为：1．熊某的一次性伤残就业补助金应按照何种工资标准计算；2．熊某主张的9月份克扣的工资10455元能否得到支持。

　　关于争议焦点1，本院认为，《工伤保险条例》第三十七条明确规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条的规定，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数。熊某于2021年9月1日以个人原因为由向***公司提交书面辞职申请，工作至9月30日，其解除劳动关系时的工资为1750元，低于统筹地区职工平均工资的60%，一审以统筹地区职工平均工资的60%，即3328元/月，计算熊某的一次性伤残就业补助金，符合法律规定。熊某关于应当按照其受伤前12个月平均工资11242元/月的标准计算一次性伤残就业补助金的主张，没有事实和法律依据，二审不予采信。

　　关于争议焦点2，本院认为，熊某在仲裁及一审期间，均主张其停工留薪期为6、7、8月三个月，且其2021年9月份已回到***公司上班，熊某并未能提交充分证据证明其在9月份仍需治疗或者恢复，对熊某关于2021年9月份尚在停工留薪期的主张，二审不予支持。根据劳动合同的约定，熊某的工资构成为基本工资＋绩效工资，而绩效工资主要根据熊某每月完成的工作量来确定，因熊某在9月份未提供具体的劳动，故无绩效工资。***公司已向熊某支付了9月份工资787元（基本工资1750元，扣除***公司员工帮熊某垫付的款项），熊某主张***公司克扣了其10455元工资，依据不足，二审不予支持。

　　综上所述，熊某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判