律师观点分析
上诉人(一审被告)：成都**家私有限公司，住所地四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园**（永盛片区）。
法定代表人：邱*。
委托诉讼代理人：危加丽，四川行之律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：史**，男，1965年11月12日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：梁利梅，四川恒耀律师事务所律师。
上诉人成都**家私有限公司（以下简称**家私公司）因与被上诉人史**侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
**家私公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2059号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由史**承担。事实和理由：涉案专利系现有设计，**家私公司不侵犯史**的外观设计专利权；一审判决的赔偿数额过高；判决**家私公司登报致歉,适用法律错误。
史**辩称：涉案专利经行政裁决，维持有效；一审判决的赔偿金额合法合理；**家私公司的侵权行为在诸多家具博览会上造成很大影响，已经对史**造成了明显损害，应当登报消除影响。
史**向一审法院起诉请求：1、判令**家私公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯史**享有专利权的产品；2、判令**家私公司收回并销毁所有侵权产品及销毁制造侵权产品的模具；3、判令**家私公司在成都商报刊登声明，消除影响；4、判令**家私公司赔偿史**经济损失8万元及合理开支23503元。
一审法院认定事实：史**的“电视柜（TV646）”于2016年11月2日获得授权，专利号为“ＺＬ20163032××××.7”，该专利至今处于有效状态。该外观设计专利有5组视图，相关视图显示该专利的设计特征为：A、电视柜由面板、底板、面板与底板之间的柜体和抽屉组成；B、电视柜左侧为双开门的柜子，与台面和底板一起形成向右的U字形；C、电视柜右侧为两个并排的抽屉，右侧抽屉和台面之间有矩形连接块；D、柜子及抽屉面板上有弧形花纹，拉手位于弧形正中，拉手是由固定在柜体上的一个半椭圆和与之相扣的一个椭圆环组成；E、台面整体是一个平面。
2017年5月10日，史**的委托代理人张**和四川省成都市律政公证处的公证员李某1、公证人员张某1现场人员梁利梅一同来到位于四川省成都市佳灵路3号太平园精品家俬广场一楼招牌为“**家居”的店铺。在该处，张**购买了电视柜及茶几各一张，张**支付部分货款后售货员向张**出具了编号为0015296号的“**家居”订货单、银行POS单及名片各一张。订货单上注明了产品名称为视听柜（金*****），订货单上显示的厂家地址为四川省成都温江**永盛片区。POS单上显示的商户名称为“**家具”。2017年5月16日，公证员李某1、公证人员张某1张**、现场人员梁利梅一同来到四川省成都市中和大道一段，送货员将张**购买的上述物品送至该房屋内，张**向送货员支付了余下的货款，送货员向张**出具了编号为07137384的《四川增值税普通发票》一张。随后，公证员李某2公证人员张某2所购物品予以粘贴封条，随后把上述封存物交由张**保管于原处。2017年5月23日，四川省成都市律政公证处对上述公证购买过程出具了（2017）川律公证内民字第38174号公证书。
根据公证书所附光盘中的照片，被诉侵权电视柜的外观特征为：A、电视共由面板、底板、面板与底板之间的柜体和抽屉组成；B、电视柜左侧为双开门的柜子，与台面和底板一起形成向右的U字形；C、电视柜右侧为两个并排的抽屉，左侧抽屉和台面之间有矩形连接块；D、柜子及抽屉面板上有弧形花纹，拉手位于弧形正中，拉手是由固定在柜体上的一个半椭圆和与之相扣的一个椭圆环组成；E、面板外围有一圈包边。
另查明，**家私公司成立日期为2006年12月7日，注册资本50万元，法定代表人为邱*，经营范围为木质家具、竹藤家具、金属家具、塑料家具、其他家具制造与销售；货物进出口。
一审法院认为，史**是产品名称为电视柜（TV646）的ＺＬ20163032××××.7号外观设计的专利权人，且专利权处于合法有效状态，应受法律保护。
被诉侵权产品与专利产品均为电视柜。将被诉侵权的“金*****”电视柜与诉争专利的专利图片进行外观对比，产品类别相同均为电视柜。A-a、B-b、D-d分别相同。C与c的区别在于诉争专利的矩形连接块在右侧抽屉上，而被诉侵权产品的矩形连接块在左侧抽屉上。D与d的区别在于被诉侵权产品的台面外围多了一圈包边，而非由一整块面板组成。对于外观设计进行相同或相近似判断时应采用综合判断方式，普通消费者在购买时是从整体来判断考虑的，而不是从局部或部分出发得出是否相同或相近似的结论。涉案专利与被控侵权产品的整体造型及细节基本相同，关于矩形连接块位置、台面是否包边属于局部细微的变化，上述差别对于产品的整体视觉效果不具有显著影响，故“金*****”电视柜使用了与诉争外观设计专利相近似的外观设计，落入了诉争外观设计专利保护范围。对**家私公司提出的其电视柜与史**外观设计专利的电视柜在结构、形状上近似，雕花样式、拉手对整体视觉效果未产生显著影响的意见，一审法院不予采纳。
**家私公司制造、销售落入ＺＬ20163032××××.7号专利权保护范围的2400电视柜的行为，构成对史**外观设计专利权的侵害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。因此，一审法院对史**要求**家私公司立即停止制造、销售侵害ＺＬ20163032××××.7号外观设计专利权侵权产品及在《成都商标》上刊登致歉声明的主张予以支持。但史**主张**家私公司实施了许诺销售电视柜（金*****）的行为，公证书中并未体现**家私公司实施了展示被诉侵权产品的行为，一审法院对史**的该项主张不予支持。史**还主张，**家私公司制造、许诺销售产品电视柜（金胡桃2200）、电视柜（金胡桃1900）两款产品的行为侵犯了涉案外观设计专利权，并举出了一份产品宣传册。对此，一审法院认为，获取该宣传册并未进行公证，且**家私公司也不认可宣传册是由其印制。因此，对该证据不予采信，对史**的该项主张不予支持，由于史**不能证明**家私公司制造、许诺销售了上述被诉侵权产品，故不对宣传册上的产品是否落入涉案专利保护范围进行审查。关于史**要求**家私公司收回并销毁所有侵权产品及销毁制造侵权产品的模具的主张，由于史**并未提供相应证据证明**家私公司有模具及在外流通的侵权产品，故一审法院对于史**的该项主张不予支持。
就赔偿数额而言，本案现有证据既不能证明史**因侵权所遭受的损失，也不能证明**家私公司因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，一审法院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节及维权成本中的合理部分，确定**家私公司应承担的包括合理开支在内的赔偿数额为40000元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、**家私公司自本判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害原告史**名称为电视柜（TV646）、专利号为ＺＬ20163032××××.7的外观设计专利权的产品；二、**家私公司在判决生效之日起十五日内赔偿史**经济损失及维权合理开支4万元;三、**家私公司于本判决生效之日起15日内在《成都商报》上刊登致歉声明，以消除影响。若逾期不履行，史**可以申请一审法院公开本判决书的主要内容，费用由**家私公司承担；四、驳回史**的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2370元，由史**负担1000元，**家私公司负担1370元。
本院二审期间，史**提交国家知识产权局作出的，决定维持涉案专利权有效的第34989号《无效宣告请求审查决定书》。**家私公司对此予以认可。
本院确认一审判决查明的案件事实。
本院认为，二审的争议焦点为：涉案专利是否系现有设计；一审判决的赔偿金额是否过高；一审判决登报致歉声明消除影响是否适用法律错误。
**家私公司认为涉案专利系现有设计，并向国家知识产权局申请对本案外观设计专利的无效宣告。国家知识产权局于2018年2月23日作出第34989号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。同时，本院根据最高人民法院《关于审理侵权专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对“金*****”电视柜外观设计的整体视觉效果与其提交的现有设计相比较，“金*****”电视柜外观设计的雕花样式、拉手设计与其提交的现有设计有明显区别。雕花样式、拉手等特征对外观设计的整体视觉效果具有较大影响。而**家私公司提出的现有设计与被诉“金*****”电视柜的外观设计相比对，上述设计特征明显不同，据此，**家私公司认为涉案专利系现有设计的理由不能成立。
本案现有证据既不能证明史**因侵权所遭受的损失，也不
能证明**家私公司因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。为此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节及维权成本中的合理部分，确定**家私公司应承担的包括合理开支在内的赔偿数额为40000元并无不当，本院予以维持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款，第十五条第一款第一项、第六项、第七项的规定，**家私公司对其侵权行为承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。但因史**在其诉讼请求中并未请求**家私公司赔礼道歉，故本院对一审判决**家私公司就其侵犯史**外观设计专利权的行为在《成都商报》上刊登致歉声明不当，本院予以变更。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法。**家私公司认为其不应当赔礼道歉的请求，因史**在其一审诉讼中未请求**家私公司赔礼道歉，本院对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2059号民事判决第一、二、四项，即“一、成都**家私有限公司自本判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害史**名称为电视柜（TV646）、专利号为ZL201630324000.7的外观设计专利权的产品；二、成都**家私有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿史**经济损失及维权合理开支4万元；四、驳回史**的其他诉讼请求”;
二、变更四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2059号民事判决第三项为：成都**家私有限公司于本判决生效之日起15日内在《成都商报》上刊登声明（内容需经一审法院审查），以消除影响。若逾期不履行，史**可以申请一审法院公开本判决书的主要内容，费用由成都**家私有限公司承担；
三、驳回成都**家私有限公司的其他上诉请求。
