开设赌场罪与赌博罪在进行辩护时如何予以区分

根据实务经验，针对赌博罪和开设赌场罪的区分进行如下分析。

一、对于开设赌场罪和赌博罪中“聚众赌博”的区分

从《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定来看，构成“聚众赌博”要符合以下三个条件。

第一是“以营利为目的”；

第二是“组织3人以上赌博”；

第三是“抽头渔利数额累计达到5000元以上的”或者“赌资数额累计达到5万元以上的”或者“参赌人数累计达到20人以上的”。

赌博罪中有“聚众赌博”行为，构成赌博罪有主观目的、组织行为赌资、参赌人数、抽头渔利等要件。这些要件在开设赌场中也具有。比如有“抽头渔利”的行为，而开设赌场也存在“抽头渔利”的行为。

因此，对“聚众赌博”的赌博罪和开设赌场进行区分就需要跳出以上两者均具有的要素来进行有效区分，以下几个区分要点可以参考：

1.从参赌规模的大小：聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模较大；

2.从赌博场所是否固定：聚众赌博的场所不具有固定性，地点的确定具有随机性；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的地点和场所；

3.从赌博时间的是否一直持续：聚众赌博的时间具有临时性、短暂性的特点。

4.从赌博行为是否隐秘：聚众赌博一般具有隐秘性，

5.从参赌人员是否固定：聚众赌博往往是一定范围内的特定人员参与，开设赌场的经营者一般不亲自招揽参赌人员，而参赌的人员也来源渠道广泛，而不限于一定范围的特定人员；

6.从组织者是否参赌：聚众赌博的组织者往往也参赌，而开设赌场的行为人往往不参与赌博活动。

二、从实务来看，将开设赌场罪改变定性为赌博罪的要点甚至会少于上述几个要点

在审理开设赌场罪/赌博罪案件中，并非以规模大小、场所固定与否、隐秘与否、人员是否固定与否同时符合才认定行为属于聚众赌博而非开设赌场。有时仅仅从时间稳定性与否、赌博地点固定与否、参赌人员是否固定等即将聚众赌博和开设赌场罪予以区分。

综上所述，赌博罪的量刑要比开设赌场罪的量刑要轻，且最高刑也只有三年有期徒刑而非开设赌场罪的十年有期徒刑，所以在办理此类案件时要争取改变案件定性，将开设赌场罪定性为赌博罪。真正把握两个罪名的本质区别，对案件事实和证据进行有效梳理进而提出既符合法律规定又符合实务处理方式，以最大限度的维护当事人的合法权益。