涉嫌贪污170余万公款如何得以轻判

这是笔者执业以来承办的一起职务犯罪的其中一起，案发后当事人家属急急忙忙来所里咨询，笔者当时接待了其家属，根据其陈述案情，客观分析了案件的可能走向及涉及的罪名，其家属认为笔者分析相对符合本案基本情况，后经考虑，还是委托了笔者和同事共同承办，当事人因为是干部身份，且从事的工作正好与公诉机关指控的涉案钱款直接存在关联，案涉钱款都需其本人经手，再加上相关工作人员的证言印证，好像本案就是一个无法解开的死结，家属与笔者交流时也是唉声叹气，认为委托辩护也就是能经常见见当事人而已，对结果不抱有太大希望。

笔者接受委托不久，及时与办案机关沟通，并在会见当事人之后提交书面辩护意见，后又提交《羁押性必要审查法律意见书》，公诉机关办案人员明确表态不具备取保条件，案情涉嫌贪污犯罪，且属于数额特别巨大情形，当事人态度不好等，会依法移送审查起诉，笔者认为，如办案机关所述，当事人极有可能面临十年以上的牢狱生涯，对及本人及家属估计都是不能承受之重。因此，笔者没有放弃，积极寻找对当事人有利的相关事实及证据，并向办案机关提交《调取证据申请》，后办案机关向有关职能部门调取了笔者所申请的部分证据，这些证据也为后来的案件推翻定性起了一定作用。

案件在审查起诉阶段也是一波三折，笔者提出案件指控犯罪事实的证据不足的问题及案件定性错误，应依法予以撤案处理，但是公诉机关承办人认为这是一起案件事实清楚，证据充分的铁案，当事人构成贪污罪无疑，应依法予以移送审查起诉。尽快笔者提交了书面辩护意见，就辩护观点提交相关的法律与事实依据佐证，但是依然没能阻挡案件的推进。这个时候，当事人家属也基本完全绝望，他们曾经给笔者说听天由命，不埋怨辩护人的工作，辩护人已经尽心尽力，但是笔者告诉他们，虽然审查起诉阶段辩护工作没有取得预期效果，但是不代表没有机会，不应轻易放弃，并与家属就可能到来的一审阶段的辩护方案进行了详细沟通，当事人家属表示辩护方案非常具有可行性，愿意全力与辩护人配合，积极争取案件走向向当事人有利方向努力。

案件进入到一审程序后，笔者多次会见了当事人，就庭审程序、案件辩护方案详细进行讲解，并就法庭调查可能会出现的情况及如何面对开庭对当事人进行辅导，因为这时候庭审是当事人的最好的一次机会了，要像考试一样精心的准备，将庭审中可能出现的所有问题都反复的讲解，并在庭审前一天单独对当事人进行心理疏导。一审开庭如期而至，庭审时当事人泰然应对，并没有惊慌失措，面对公诉人和法庭的提问回答的也不错，其旁听的家属也很平静，当天庭审从上午9点半持续到了下午2点多，开完庭，当事人向笔者点头微笑。

庭后的沟通工作，笔者同样没有放松，仍然就案件定性问题多次与承办法官面谈和电话沟通，承办法官的内心确认慢慢有所改变，表示案件会慎重处理，就辩护人提出的案件定性问题要上审委会讨论，笔者知道，当事人又迎来了一次机会，笔者单独花费了两天，准备了详细的辩护词，参考案例、阅卷笔录等，以期争取合议庭改变起诉书指控罪名的机会。

再后来就是笔者不断的电话沟通及提供相应的补充书面意见，承办法官表示将慎重考虑辩护人的辩护意见，会与公诉机关沟通，请辩护人耐心等待。

再后来，笔者接到承办法官的电话，让辩护人前往法院领取判决书，案件由贪污罪改变定性为职务侵占罪，再加上当事人家属全部退还钱款，并且认定当事人的当庭陈述属于坦白，虽然没有认定当事人的自首行为，但是笔者明白，当事人的最大合法权益已经实现，法院判决当事人有期徒刑在其法定刑的量刑起点判决，当事人及家属都表示息诉服判，笔者收到判决书后也是长出了一口气。

附辩护词部分概要：

杨某某涉嫌贪污一案一审辩护词（部分）

河南时代律师事务所接受被告人杨某某的家属委托，指派本所张开放律师担任杨某某涉嫌贪污案一审辩护人。接受委托后，辩护人依法进行了阅卷、会见，现根据本案的基本情况，发表辩护意见如下：

从贪污罪的犯罪构成要件来分析，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财产或者国有财产的行为。本罪的客体是复杂客体，既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权。但本案杨某某的行为显然不符合贪污罪的构成要件，具体理由如下：

一、杨某某不是国家工作人员，不具有贪污罪的主体身份。

根据2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“从事公务”的解释不难发现，贪污罪意义上的“公务”仅限于行政事务，而不包括一般事业单位内部的集体事务。在本案中，杨某某的职权内容仅仅涉及某某组组内的财务记账工作，与针对不特定多数人的国家行政事务毫无关联。被告人杨某某在担任某某村某某组组会计职务时，并非某某村村委会成员以及该村委会下设的委员会（人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等委员会）组成人员，故其身份不符合“其他依照法律从事公务的人员”中规定的“村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用等行政管理工作”以国家工作人员论的主体条件。

其次，村民委员会等村基层组织人员不包括村民小组会计，村基层组织人员与农村基层组织人员，不是相同的概念，村基层组织人员仅限于村一级，农村基层组织人员包括村一级，也包括村民组一级。将村民组会计以国家工作人员论与其现有的身份、享受的待遇和权利不符，如此作扩大解释，适用刑法93条立法解释认定包括村民组会计，则违反了罪刑法定原则。

二、杨某某没有实施利用职务上的便利非法占有公共财物的行为。

因而，被告人杨某某实施申领行为时并不属于协助人民政府从事行政管理工作，而非从事公务的职便。

三、杨某某申领的土地补偿款不属于国有公共财产。

被告人杨某某申领的土地补偿款并非国有公共财产，难以满足成立贪污罪的对象条件。

四、公诉机关指控贪污数额与本案客观事实不符。

综上，辩护人坚定认为被告人杨某某不构成贪污罪，如果合议庭不采信辩护人上述辩护意见，那么请合议庭充分考虑杨某某具有如下从轻处罚情节：

1、具有自首情节，根据《刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条以及《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》等相关规定，被告人在主动投案的情形下，如实地交代了自己的行为事实，应当认定为具有自首情节。而行为人对自己行为的性质进行辩解，并不影响自首的成立。2、自愿认罪；3、被告人已全部归还所申领的资金，没有给村民组造成经济损失，消除了危害后果；4、主观恶性不大，支取的资金没有盈利和赌博等违法的动机；5、被告人归案后认罪态度良好；6、被告人一贯表现良好，没有违法犯罪前科，本次属初犯。

综上，辩护人认为，公诉机关指控被告人杨某某犯贪污公款罪定性不正确，杨某某的行为不符合贪污罪的构成要件，杨某某只是村民小组会计，不是国家工作人员，也不是其他依照法律从事公务的人员，不符合贪污罪的主体身份。指控其犯贪污罪不能成立。

以上辩护意见敬请合议庭参考并予以采纳。

                  辩护人：河南时代律师事务所律师

                                     张开放律师

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