律师观点分析
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘XX。
委托诉讼代理人：余XX，广东XX律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾XX。
委托诉讼代理人：林XX，广东XX律师。
原审第三人：汕头市XX公司。
法定代表人：刘XX。
上诉人刘XX因与被上诉人曾XX及原审第三人汕头市XX公司（以下简称XX公司）合伙协议纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘XX及其委托诉讼代理人余XX、被上诉人曾XX及其委托诉讼代理人林XX、原审第三人XX公司的法定代表人刘XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘XX上诉请求：依法撤销（2016）粤0511民初13号，改判驳回曾XX的诉讼请求，支持刘XX的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，对曾XX提供的协议认识不足，定性不当。2010年6月17日刘XX和曾XX共同设立了XX公司，在章程里面对双方的权利义务约定得很详细，成立XX公司之后双方也共同经营。自始至终，刘XX和曾XX并没有签署任何合伙协议，也没有以任何个人名义进行合作。双方只是代表XX公司对外进行经济活动。所以一审法院对本案定性为合伙协议纠纷是错误的，本案应该属于公司股东分红纠纷，应当适用《公司法》的相关规定。根据《公司法》的规定，有限责任公司股东可以通过股权转让、退股两种方式退出公司，或者在公司被依法解散的情形下，公司股东也可在依法履行相关清算程序后分配公司财产，因而股东同样可以获得实际上退出公司的法律目的，本案中曾XX并没有转让股权，公司也没有发生解散的情形，所以曾XX并没有退出公司的经营。曾XX的诉求主要是返还500000元的分红，而分红是作为公司的经营盈利之后利润的分配，是公司分配给予股东的，而不是一个股东分配给另一个股东，所以《协议》中刘XX应当定性为XX公司的法定代表人，是代表XX公司而不是代表其个人，双方的关系实际上是公司和个人的关系，所以本案的争议双方应该是曾XX和XX公司，而不是刘XX，一审法院在案件的定性和争议双方的定位上都是错误的。二、由于一审法院审理中认定事实不清，对双方协议不当的定性，导致适用法律错误，作出了错误的判决。如前所述，曾XX提供的协议实际上是公司分红纠纷，按照《公司法》规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依法提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司一直是亏损的，按照法律规定是不能分红的，双方所约定的分红是无效的。退一步讲，即使公司是盈利，双方的约定有效，那承担返还分红责任的应该是XX公司，而不是刘XX。一审法院在没有查清事实的基础上，判决刘XX承担返还分红500000元是错误的。三、一审判决认定刘XX违约，但是却对曾XX违约一事不予确认，判决不公。一审判决认定《协议》条款清晰，内容合法，不存在胁迫订立的情况，是有效协议，并认定刘XX没有返还曾XX分红500000元是违约，但是《协议》同样约定曾XX应当协助完成维达一事的善后工作，而且曾XX在XX公司负责销售和售后服务工作，曾XX并没有履行这一义务，违反了诚实信用原则，根据《合同法》：“第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”和第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务.”的规定，曾XX应当对其没有履行义务给刘XX造成的损失承担责任，但是一审法院却单方面判决刘XX违约，而对曾XX违约却予以回避，导致判决不公。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出了不符合事实，颠倒黑白的判决。
曾XX辩称，刘XX诉称一审法院认定事实不清，适用法律错误，对曾XX提供的协议认识不足，定性不当的理由缺乏依据，不能成立。第一，曾XX与刘XX之间虽没有签订书面的合伙协议，但双方有共同成立注册登记XX公司的事实，也各自按公司章程的约定履行出资义务及分工参与公司经营的事实，并且刘XX在一审中对于双方存在合伙的关系也不持异议，完全认可双方具有合伙关系的事实。第二，因曾XX原系XX公司的股东、监事，但是在2013年6月27日之后，股东身份凭空消失，目前公司的股东是刘XX、刘XX、石XX。因此，曾XX在没有XX公司股东身份的情况下以合伙纠纷对刘XX提起诉讼具有正当事实依据。第三，从刘XX与曾XX于2013年1月12日所签订《协议》约定的内容看，双方除了在协议中约定XX公司的使用情况之外，还约定了双方在合伙期间的相关设备、图纸、知识产权等的归属情况，也即协议各条款完全能够从客观上反映双方之间存在合伙的法律事实。第四，上述协议的签订是刘XX与曾XX之间的民事约定，是双方基于对公司利润的清算而自愿作出的意思表示，也是刘XX应当履行的合同义务，协议内容不违反法律的规定，也不存在胁迫订立的情形，没有侵犯第三方的利益，属于合法有效的约定，双方当事人应当依约履行。因此，一审法院将本案纠纷定性为合伙协议纠纷具有事实和法律依据。二、刘XX诉称一审法院认定事实不清、定性不当，导致适用法律错误而作出错误判决的理由缺乏依据，不能成立。第一，本案并不是分红纠纷，不适用公司法关于利润分配方面的法律规定，也不适用XX公司章程的约定。因讼争500000元的分红款已经由刘XX与曾XX是否按照清算、分配方案、分配程序的确认，最终确定曾XX分得500000元的分红款，因XX公司的资产和利润系由刘XX管理和支配，故确认由刘XX向曾XX偿还分红款，也即该协议签订后双方已经形成债权债务关系，与公司法意义上的分红纠纷没有关联关系。第二，协议中所确认500000元的分红是刘XX与曾XX经过清算确认后曾XX应获得的利润分配额，但是由于双方合伙期间的所有资产及利润均由刘XX管理和支配，故双方在确认曾XX应获得的利润额后由刘XX予以返还，完全符合客观实际；且从“协议第2条”的明确约定“2013年底前，刘XX还曾XX500000元人民币分红”来看，也足以说明刘XX付还红利500000元是经过清算后应由刘XX将其控制的利润返还曾XX，双方约定的是刘XX履行“还”的义务，而不是“分配”的义务。第三，刘XX自公司成立至今掌管着XX公司的印章，管理着公司账务，是XX公司的实际控制人，公司自成立至今，从来没有分红，公司的所有资产及利润均由刘XX管理和支配，也就是说，刘XX与XX公司已经形成人格上的混同，故刘XX应承担其确认支付的分红款，即刘XX是向曾XX偿还500000元的分红款的责任主体。三、曾XX在履行协议中不存在违约问题，一审判决认定刘XX存在违约的事实清楚，判决公正，应予维持。第一，刘XX没有按照双方达成的协议约定向曾XX偿还分红款的违约事实清楚，应予确认。第二，按照双方在2013年1月12日的《协议》中的约定“维达一事由刘XX负责，由曾XX协助完成善后”来看，足以说明XX公司销售给XX公司的设备存在缺陷无法修复的问题应由刘XX负责和承担，而曾XX充其量也只是起到协助善后的义务，但是刘XX从来没有要求曾XX履行协助善后，而是自行与XX公司协商退货事宜并签订相关补充协议约定设备缺陷问题的解决方案。显然XX公司与XX公司的买卖合同纠纷以及涉诉的诉讼事宜与曾XX完全无关，由此而产生的法律后果也应由XX公司及刘XX自行负责和承担。故曾XX对于协议约定条款的履行并不存在违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，判决合理合法，刘XX的上诉请求及理由不能成立，请二审法院依法驳回刘XX的上诉请求，维持一审判决。
XX公司述称其同意刘XX的意见。
曾XX向一审法院起诉请求：判令刘XX向曾XX支付合伙红利500000元及逾期付款利息57333.33元（自2014年1月1日暂计至2015年11月30日，此后利息计至实际还款之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息），由刘XX承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年6月，曾XX和刘XX达成口头合伙协议，并投资登记设立XX公司。XX公司2015年10月30日的企业登记资料显示，XX公司是有限责任公司，法定代表人刘XX，投资人刘XX、刘XX、石XX。2013年1月12日，曾XX与刘XX订立《协议》，约定，纸巾相关设备（试验机除外）归曾XX所有，2013年底前刘XX还曾XX500000元分红，XX公司的网络和电话业务平台曾XX、刘XX共同使用，维达一事由刘XX负责，由曾XX协助完成善后，协议还对有关欠款的负责、处理、归属作了约定。期届，刘XX没有给付曾XX500000元分红，曾XX遂于2015年12月30日向一审法院起诉。刘XX称2013年1月12日订立《协议》后，曾XX就不是XX公司的股东；曾XX称工商局资料显示2010年6月17日到2013年6月27日曾XX是XX公司的股东和监事，之后曾XX的股东身份为何会消失，曾XX正在调查。刘XX举证的2013年12月16日江门市新会区人民法院（2013）江新法民四初字第67号民事判决书及查封、扣押财产清单显示，在XX公司诉XX公司买卖合同纠纷一案中，该法院查封XX公司DJ-高速平推装袋机1台，并判决XX公司应返还XX公司购买设备款230400元及利息和其他相关费用。
一审法院认为，曾XX和刘XX虽然没有达成合伙协议，但双方对存在合伙及合伙设立XX公司的事实没有争议，而本案是合伙期间的争议，因而本案是合伙协议纠纷。曾XX和刘XX2013年1月12日订立的《协议》，条款清晰，内容合法，也不存在胁迫订立的情况，是有效协议。协议明确约定刘XX在2013年底前给付刘XX500000元分红，协议中虽有“维达一事由刘XX负责，由曾XX协助完成善后”的约定，但是一个独立的条款，没有曾XX需协助完成善后后刘XX才还分红的限制约定，刘XX抗辩是给付曾XX500000元分红的附条件条款，理由不成立；抗辩曾XX根据协议中的规定已获得了100多万元的经济利益，没有举证，因而均不予采纳；刘XX没有给付分红，乃属违约，应承担违约责任。曾XX关于刘XX给付合伙分红500000元的诉讼请求，合法有据，予以支持，但逾期付款利息和按年利率6%支付资金占用期间的利息因没有约定，不予支持，可自2014年1月1日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算利息赔偿曾XX的损失。关于刘XX反诉请求曾XX退还的设备，刘XX没有举证所列设备属刘XX所有且在合伙期间被曾XX占有没有返回，其反诉请求没有依据，一审法院予以驳回。XX公司是依法登记的法人，能够独立承担民事责任，曾XX和刘XX关于XX公司的争议，在本案均没有提出请求，一审法院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十五条、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（七）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘XX于判决发生法律效力之日起十日内给付曾XX分红款500000元。二、刘XX于判决发生法律效力之日起十日内支付曾XX第一判项款项的利息（按中国人民银行规定同期同类贷款利率自2014年1月1日起计至判决确定还款之日止）。三、驳回刘XX的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4686.67元（已减半），财产保全费3020元，反诉受理费4900元（已减半），均由刘XX负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案二审争议的焦点如下：（一）刘XX应否付还曾XX500000元分红款及逾期利息；（二）曾XX应否退还刘XX试验机和样品机。
刘XX应否付还曾XX500000元分红款及逾期利息。
刘XX上诉主张其与曾XX系以XX公司的名义合作经营，并非个人合伙，故本案应定性为公司盈余分配纠纷而非合伙协议纠纷，同时主张其是代表XX公司向曾XX分配利润，不应由其本人付还该500000元分红款。一审庭审中，一审法院询问双方当事人是否有订立合伙协议，刘XX自认双方有口头约定，且没有其他合伙人；曾XX提交双方签订的《协议》以证明双方存在合法的合伙关系时，刘XX质证表示没有意见，并主张该协议签订后就解除了双方的合伙关系。现刘XX上诉否认合伙关系的存在，但未能提供相应的证据推翻其一审庭审的自认，依法应不予采信。曾XX向刘XX主张500000元分红款，依据的是曾XX与刘XX于2013年1月12日签订的《协议》，并非基于曾XX的股东地位请求XX公司按其持股比例向其分配股利。从该份《协议》约定的内容看，XX公司仅仅是作为合同的客体，并非合同的签订主体；协议的内容并无体现刘XX系以法定代表人的身份代表XX公司向曾XX承诺付款，故刘XX上诉主张将本案定性为公司盈余分配纠纷并主张约定付款方为XX公司均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于曾XX有无完成维达一事善后工作的问题，因刘XX未能举证证明该项约定与曾XX所诉求的分红款之间存在关联性，原审认定该条款并非刘XX付还曾XX500000元所附条件正确，本院予以确认。刘XX该项抗辩意见缺乏理据，本院不予采纳。
曾XX应否退还刘XX试验机和样品机。
刘XX上诉请求曾XX退还其侵占的试验机和样品机，并称其已向公安机关报案，但曾XX否认其侵占上述设备。因双方签订的《协议》除约定“纸巾相关设备（试验机除外）归曾XX所有”外，没有其他关于设备归属的约定；刘XX未能举证证明其所主张的侵占事实的存在，也未能提供公安机关有予以立案受理的证据，一审判决认为刘XX该项反诉请求没有依据并予以驳回并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘XX的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14273.34元，由上诉人刘XX负担。
本判决为终审判决。
余亿深律师