原告内蒙古启安消防工程有限公司与被告赤峰XX公司、中XX公司、辇XX建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

律师观点分析

原告内蒙古启安消防工程有限公司与被告赤峰XX公司、中XX公司、辇XX建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红民初字第66号
原告内蒙古启安消防工程有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市金桥开XX，
法定代表人A，董事长，
委托代理人A，该公司职工，
委托代理人A，内蒙古义德律师事务所律师，
被告赤峰XX公司，住所地赤峰市红山区，
法定代表人A，总经理，
委托代理人A，该公司职工，
委托代理人A，内蒙古红城律师事务所律师，
被告中XX公司，住所地湖北省天门市，
法定代表人A，董事长，
委托代理人A，该公司法律顾问，
被告A，男，1980年3月7日出生，回族，
原告内蒙古启安消防工程有限公司（以下简称XX公司）与被告赤峰XX公司（以下简称康居XX）、中XX公司（以下简称中基XX）、辇XX建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月30日立案受理，被告中基XX于2015年1月16日提出管辖权异议申请，本院于2015年2月12日作出有管辖权民事裁定，被告中基XX不服，上诉于赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2015年5月4日以（2015）赤立终字第53号民事裁定，驳回被告中基XX上诉，A裁定，2015年2月2日本案由简易程序转为普通程序，于2015年6月17日由审判员A、审判员B、人民陪审员C组成合议庭公开开庭进行了审理，原告XX公司的委托代理人A，被告康居XX的委托代理人A、B，被告中基XX的委托代理人A，被告A到庭参加了诉讼，本案现已审理终结，
原告XX公司诉称，2011年7月原告承包了赤峰市红山区XX三期1-9号楼的消防工程，原告与第一被告、第二被告三方签订协议书，约定工程进度款和工程结算款及保修金原告向被告康居XX索要，被告中基XX向被告康居XX开具发票，另外在合同履行过程中，原告与第三被告签订赔偿协议，第三被告代表中基XX退还原告管理费26万元，第三被告是第二被告的实际施工人，合同履行过程中，三被告未按合同履行义务，请求法院判令被告康居XX给付工程进度款XXX.40元、利息XXX.23元（计算至2014年11月22日），及2014年11月23日至实际给付之日的利息，被告中XX公司、A退还工程总包服务费56000元并履行开具发票义务，
被告康居XX辩称，答辩人已经付给工程进度款160万元，后续合同约定的工程款答辩人作了转账申请，但由于中基XX的账户被法院查封，答辩人无法将工程进度款存入中基账户内，依据答辩人财务制度的要求，如此数额巨大的款项必须走公对公的账户才能支付，答辩人认为不能给付进度款的原因不是答辩人的原因造成的，而是中基XX的原因造成，另因工程至今没有验收，根据三方协议第14条3款的约定，建设单位在收到结算报告及完整的结算资料6个月内不支付竣工结算价款从第6个月的第1天起按同期银行贷款利率支付利息，并承担违约责任，造成答辩人不能如期付款的原因不是答辩人主观原因，是中基XX存在客观原因，答辩人没有违反合同约定，没有违反法律规定，中基XX账户不被查封，答辩人可以随时支付拖欠的工程款，原告主张的利息不符合三方协议第14条3款的规定，拖欠的原因不是答辩人的主观因素，不同意支付利息，因原告诉状中称以审计报告为准，前期支付的工程款都是估价，最终以红山区审计局出具的审计报告为准，
被告中基XX辩称，原告诉状中所称的三方签订协议是真实的，时间并非2012年7月份，而是2012年1月份，针对原告诉讼请求中对中基XX及A退还工程总包服务费56000元的请求没有事实依据，三方协议中约定由原告向中基XX、A交付3.5%的总包服务费，总包服务费包括原告施工中的水电费，施工已经完成，已经使用了我公司的水电费，原告要求返还没有事实依据，原告要求中基XX履行开具发票义务，原告与被告康居XX并没有及时将工程进度通知给答辩人，并且也没有依三方协议向答辩人交纳随工程进度所产生的总包服务费，也没有向答辩人交纳工程进度款的税金，不具备答辩人为原告开具发票的条件，答辩人的账户没有被人民法院查封，在2014年是因为施工合同纠纷部分案件的原告申请将答辩人的债权予以保全，不是账户，三方协议没有约定康居XX将工程进度款必须通过中基XX向原告支付，可以直接给付，原告与康居XX工程进度款明确，导致康居XX没有向原告支付进度款责任不在中基XX，原告对中基XX及A的诉讼请求是不成立的，
被告A答辩意见与中基XX一致，
经审理查明，被告A挂靠于被告中基XX为赤峰市红山区XX三期工程项目实际施工人，2012年，原告XX公司（乙方）与被告中基XX（甲方）及康居XX（建设单位）签订协议书一份，约定甲方施工的阳光·希望·家园三期1-9号楼工程，乙方欲承包施工消防工程，经建设单位招投标确定后，甲方将该工程承包给乙方施工，开工时间为2011年7月15日，竣工时间为2013年1月25日，工程总造价暂估为XXX元，工程执行可调价款，工程款支付方式为工程开工后，按月度支付工程进度款，2012年7月末支付工程暂定造价的30%，2012年8月末支付工程暂定造价的30%，工程竣工支付暂定造价的10%，工程竣工验收之日起6个月内审计完毕支付审定造价的95%，剩余A作为质量保证金，竣工验收之日起至质保期满时七日内付清，工程进度款和工程结算款及保修金由乙方向建设单位索要，乙方向甲方交纳工程总包服务费为审定总造价的3.5%，包含水电费、垂直运输费、安全管理、安全措施及安全防护费用等，乙方同建设单位直接结算，通过甲方向建设单位开具发票，由甲方代扣代缴营业税及所得税，建设单位不按约定支付工程款，XX银行同期贷款利率支付利息，2013年2月1日，被告康居XX通过被告中基XX向原告XX公司支付工程进度款500000元，2013年3月7日支付工程进度款500000元，2013年4月26日支付工程进度款600000元，被告A作为实际施工人收取总包服务费56000元，2013年2月8日，原告XX公司（乙方）与被告A（甲方）签订赔偿协议书，约定甲乙双方就阳光三期25号地工人A死亡赔偿一事达成协议，约定赔偿费用甲方承担260000元，乙方承担600000元，甲方承担部分从甲方收取乙方的管理费中依次扣除，如不足，甲方以现金形式支付，现原告以被告康居XX欠付工程进度款及利息、被告中基XX、A欠付总包服务费56000元及未履行开具发票的义务诉至本院，诉请同前，
上述事实有原、被告提交的协议书、赔偿协议书、建筑业统一发票及原、被告陈述予以证明，
本院认为，原告XX公司与被告中基XX、康居XX签订协议书，原告XX公司与被告A签订的赔偿协议书系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行，原告XX公司按照合同约定完成消防工程施工，被告康居XX亦应依约支付工程进度款，原告XX公司要求被告康居XX支付工程进度款XXX.40元，因协议书中约定付款方式为工程开工后，按月度支付工程进度款，2012年7月末支付工程暂定造价的30%，2012年8月末支付工程暂定造价的30%，工程竣工支付暂定造价的10%，案涉工程虽未竣工验收，但各方均认可案涉工程已于2013年10月份交付使用，故被告康居XX应支付原告XX公司工程进度款为工程暂定造价的70%即XXX元×70%=XXX.40元，扣除已支付XXX元，尚欠工程进度款XXX.40元，因协议书同时约定工程进度款和工程结算款及保修金由乙方向建设单位即被告康居XX索要，故原告XX公司此请求符合法律规定，本院予以支持，原告XX公司要求被告康居XX支付利息XXX.03元，因协议书中约定了付款方式及不按约定付款需按银行同期贷款利率支付利息，故原告XX公司要求被告康居XX支付利息符合法律规定，本院予以支持，被告康居XX应按各期未付工程款金额即2012年8月1日至2012年8月31日，按照工程暂定造价的30%即XXX.60元，2012年9月1日至2013年1月31日按照工程暂定造价的40%即XXX.80元，2013年2月1日至2013年3月6日按照XXX.80元（XXX.80元－500000元=XXX.80元），2013年3月7日至2013年4月25日按照XXX.80元（XXX.80－500000元=XXX.80元），2013年4月26日至2013年9月31日按照XXX.80元（XXX.80元－600000元=XXX.80元），2013年10月1日按照工程暂定造价的70%即XXX.40减去已支付的XXX元即XXX.40元，以中国人民银行同期贷款利率为标准分段计算利息，原告XX公司要求被告中基XX、A返还总包服务费56000元，庭审中被告A认可收取原告XX公司总包服务费56000元，原告XX公司与被告A达成的赔偿协议书约定被告A承担的赔偿款260000元自总包服务费中依次扣除，因被告A与被告中基XX系挂靠关系，故原告要求被告中基XX、A返还总包服务费56000元符合法律规定，本院予以支持，原告XX公司要求被告中基XX、A履行开具发票的义务，协议书中虽对开具发票进行了约定，但如何开具发票不属民事案件调整范围，本院对此不予调整，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告赤峰XX公司于本判决生效后十日内给付原告内蒙古启安消防工程有限公司工程进度款XXX.40元及利息（2012年8月1日至2012年8月31日按照XXX.60元，2012年9月1日至2013年1月31日按照XXX.80元，2013年2月1日至2013年3月6日按照XXX.80元，2013年3月7日至2013年4月25日按照XXX.80元，2013年4月26日至2013年9月31日按照XXX.80元，2013年10月1日起按照XXX.40元计算至付清之日，以中国人民银行同期贷款利率为标准分段计算利息），
二、被告中XX公司、A于本判决生效后十日内返还原告内蒙古启安消防工程有限公司总包服务费56000元，
三、驳回原告内蒙古启安消防工程有限公司的其他诉讼请求，
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
案件受理费46953元，邮寄送达费80元，合计47033元（原告已预交），由被告赤峰XX公司负担46607元，被告中XX公司、A负担426元，三被告负担部分于判决生效后十日内给付原告，
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院，
审　判　长　　史立军
审　判　员　　A
人民陪审员　　B
二〇一五年七月二日
书　记　员　　C