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"危害性特征"称谓中"危害性"概念的含义过于宽泛、笼统，因而这一称谓不完全符合刑法学危害性特征的规范含义，难以揭示黑社会性质组织的区别于其他有组织犯罪的核心特征；"非法控制特征"称谓相对来说要准确得多（尽管"非法控制"概念的涵摄性也略显不足，因为这种称谓也可能忽略"或者重大影响"这一概念内涵）。从理论逻辑上审查，黑社会性质组织第四项特征主要是从功能目标上来揭示黑社会性质组织的"危害性（特征）"，其实质是"非法控制社会性（特征）"，这是"称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响"的规范含义。换言之，如果说黑社会性质组织的四个法定特征中，前三个特征主要揭示了黑社会性质组织的功能主体特征、功能行为特征（而"经济特征"仅属于附随性特征），那么第四项特征则主要揭示了黑社会性质组织的功能目标特征（即"非法控制社会性特征"）。这一结论是从功能论立场来观察获得的，可以说功能论的法理阐释是正确理解（黑社会性质组织）第四项特征的重要方法，有利于科学合理地阐释第四项特征的实质内涵。因此，运用功能论方法阐释第四项特征的立法规定"通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序"，就可以逻辑清晰地将这一立法规定解构为功能路径、功能内核、功能效果三个有机组成部分，这里的功能路径，是实现黑社会性质组织功能内核的"法定"路径，必须围绕着功能内核和功能效果来阐释功能路径，其与作为黑社会性质组织"行为特征"的功能行为既相联系又有区别（其中功能行为特征中并不包含"或者利用国家工作人员的包庇或者纵容"这一内容）；这里的功能内核，是黑社会性质组织的核心功能目标"称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响"，有赖于功能路径才能获得成功，具有明显的路径依赖；功能效果，是黑社会性质组织通过功能路径实现功能目标时所可能产生的危害社会性特质，只能是"严重破坏经济、社会生活秩序"，因而黑社会性质组织直接危害的是社会管理秩序中的"公共秩序"，而不是直接危害国家安全、公共安全等其他社会危害性类型，因而从黑社会性质组织的功能效果上可以进一步限定第四项特征的规范含义。

因此可以说，运用功能论方法阐释黑社会性质组织第四项特征的立法规定，有利于从根本上消除相关问题的解释性争议，能够得出合法、合理、妥当的刑法解释结论。

二、功能路径："通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容"

黑社会性质组织第四项特征中"通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容"，是刑法对黑社会性质组织控制社会的功能路径及其具体方式方法的明确规定，既可以是"通过实施违法犯罪活动"，也可以是"利用国家工作人员的包庇或者纵容".其中后者是指利用国家公权力的包庇、纵容，理论上一般称为"保护伞"条件。关于"保护伞"是否是认定黑社会性质组织犯罪成立的必备要件，此前理论上存在"保护伞"必备说与"保护伞"选择说的理论争议。持"必备说"的理由在于：其一，黑社会性质组织的本质在于通过控制社会来反抗合法的社会秩序，为实现政治渗透目的，其必然会与腐败官员相勾结，离开了"保护伞"的庇护黑社会性质组织将很难实现对社会控制。3其二，"保护伞"作为黑社会性质组织认定上的必备要件，能起到有效联结"包庇、纵容黑社会性质组织罪"与"组织、领导、参加黑社会性质组织罪"，实现一体化治理的功效。4因此强调打"黑"的同时也应当一并打"伞"，两者必然是共存关系。其三，如果摒弃"保护伞"要件，就是对低级形态犯罪的拔高处理，会导致处罚的泛化。5

现在更多学者选择"选择说"."选择说"认为"必备说"上述理由尚不具有足够的说服力。其一，根据2002年全国人大常委会颁行的《关于〈刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，在立法解释中"保护伞"特征只是非法控制特征形成的一种选择性途径而非必要特征。6其二，在刑事司法证明程序中，"保护伞"存在线索隐蔽、取证困难等侦查阻力，往往难以追查7，若将其增设为必备要件会导致轻纵犯罪的结果。其三，从文义解释角度，"保护伞"要件虽然是"一般特征"，但也可以从逻辑上反面推导出"在特殊情况下可以不完全具备以下特征"8.从功能路径审查可以发现，"选择说"的观点更为合理。"功能主义刑法强调的，是一种应然和希望，即希望刑法发挥什么样的作用"9.因此，无论是出于社会防卫的目的，提倡刑法积极参与社会治理，还是基于目前打击"涉黑"犯罪的现实情状，目前理论与实务均主张"选择说".质言之，"保护伞"要件并不是区分黑社会性质组织与其他犯罪集团（犯罪组织）所必需的要件，就整体"功能特征"而言，只可认为它是充分但不必要的特征要件，将其划分为选择性要件并不会"拔高"认定或者扩张处罚。反而，认为采用"必备说"可以实现对包庇、纵容黑社会性质组织罪的一体化治理的观点仅仅是一种理论虚构而已。黑社会性质组织大致会经历对经济的控制、对政府的渗透、对社会的控制等若干阶段，但这种划分并非完全独立的层次，大多数都是同步进行，更不是以是否具有"保护伞"作为区分犯罪组织进阶形态的关键。因此不存在如"必备说"所言的再不具备政治外衣庇护时，就是"过早"地打击了初级犯罪组织形态。在解释论上，"必备说"对功能路径依赖也存在误读误判，因为根据此说会得出一种违背司法效用的结论：只要在刑事程序中无法查实"保护伞"的存在，犯罪组织即使是实施了严重的违法犯罪活动，非法控制社会或造成重大影响的，也不可能被"人为地"排除在黑社会性质组织之外。这显然是误读了"或者利用国家工作人员的包庇或者纵容"中"或者"所明示的选择关系之逻辑判断。应当注意，除了"保护伞"的庇护途径之外，犯罪组织内部成员自发实施"违法犯罪活动"也是其实现非法控制社会的方式之一，"必备说"恰恰是忽略了不同语境下"违法犯罪活动"路径依赖的特殊性。

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