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非法吸收公众存款的出罪与入罪

根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第1条、《民间借贷解释》第26条以及《合同法》第196条、第211条之规定， 民间借贷行为与该罪具有相似的特征， 但其受相关法律保护， 是在获得批准后能够实施的合法行为。《民间借贷解释》第11条规定， 若单位仅向内部职工吸收资金用于生产经营， 是民间借贷行为。

对非法吸收公众存款行为，禁止的不是此独立行为，而是非金融机构据此实施信贷活动，如此才能与行为危害实质及立法原意相吻合。国家允许民间借贷行为，法律禁止的是未经批准吸收资金，并将其用于资本、货币经营等金融业务行为。要区分存款与资金的性质，对存款应从资本、货币经营意义上去理解，从而明确此罪与民间借贷的界限。所以，若行为人目的在于维持企业生产经营活动或避免发生企业危机等，即使行为人在公司、企业甚至个人之间进行的民间借贷或融资行为未经批准，但因没有从事金融信贷业务且未影响金融秩序，即未侵害此罪所保护之法益，因而不应认定此罪。

三、与集资诈骗罪的界限

集资诈骗罪，目的在非法占有，非法集资借助于诈骗方法，且数额较大。非法占有目的是此罪区别于非法吸收公众存款罪的核心，有学者就认为，后罪关注非法集资，但目的在于扩大生产经营规模。据此，可明确区分两罪，且能更好把握后罪与擅自发行股票、公司企业债券罪间普通与特殊法条的关系；但却会导致后罪成为金融领域“口袋罪”， 有违罪刑法定原则。

中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第一条对非法集资作了具体规定，指非法的金融业务活动，行为方式包括发放股票、债券、彩票等，均存在筹集公众资金并破坏金融管理秩序。非法吸收公众存款，可视作为非法集资行为的表现形式之一。但并不能将二者等同，从金融学角度，商业银行或其他金融机构设立和吸收存款得益于特许，金融业务的特殊性是此制度设计的渊源；更多民间非法集资行为人把资金归为己用，性质类似直接融资，非法集资活动并不等同非法吸收公众存款，否则会导致对金融机构的间接融资行为错误定性。

非法集资行为在现今经济社会分布广泛，对其作彻底的刑法规制，既不合理也不现实。刑法作为最后保障法，应配合经济、行政法规对部分非法集资行为的规制，而不应全部犯罪化。集资诈骗罪具有非法占有目的，是诈骗犯罪在金融领域的特殊类型，“非法集资”的表述也是为全面涵摄该类行为， 所以有学者认为应修改此罪为：“以非法占有为目的， 使用非法集资方法进行诈骗活动， 数额较大的。”只有正确理解诈骗方法和非法集资两个概念的实质， 并对法条作合理解释才能有效区分各罪界限。

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