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一、罪名介绍及名词释义

（本章作者：尹箫、马狄笙）

《中华人民共和国刑法》（下称“《刑法》”）第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

（一） “违反国家规定”

对于涉嫌非法经营相关违法行为是否构成犯罪进行评价时，除了判断该等行为是否属于非法经营罪项下所列举四种情况之一，还需考虑该等行为是否满足《刑法》第二百二十五条项下“违反国家规定”的前提，且应遵循《刑法》第九十六条之规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

（二）“其他非法经营行为”

《刑法》第二百二十五条第（四）项为涉嫌非法经营罪的情形留下了一个兜底条款，但是该条款并不能简单地理解为任何违法的经营活动都能构成非法经营罪。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确提及，对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

例如，自去年以来我国逐渐出台了各类法律法规及政策性文件，逐步加强对虚拟货币相关活动的监管，甚至将虚拟货币业务活动定性为非法金融活动。但是，在缺乏明确司法解释对虚拟货币投资、“挖矿”等相关活动涉嫌犯罪进行规定，也尚无最高人民法院相关批示出台时，不能简单地以该等活动涉及违法经营活动而直接认为其涉嫌非法经营罪。

（三）“严重扰乱市场秩序”

除前述要求外，《刑法》第二百二十五条第（四）项的行为还应当满足“严重扰乱市场秩序”的条件。最高人民法院《关于发布第19批指导性案例的通知》中指导案例第97号王某某非法经营再审改判无罪案[1]中，指出《刑法》第二百二十五条第（四）项的行为应当与前三项规定所列非法经营行为具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

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