建设工程施工合同纠纷二审----施工企业诉请劳务费，总包单位不得仅以质量不合格、设计变更为由提出抗辩

律师观点分析

案情简介：

上诉人（原审被告）：安徽XX公司，住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路325号宝业东城XX，统一社会信用代码9134XXXX90900612。

法定代表人：高X，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张XX，安徽XX律师。

被上诉人（原审原告）：安徽XX公司，住所地安徽省合肥市新站区淝河路与淮河大道交口京商商贸城XX，统一社会信用代码913XXXX0100MA2NTAB90Y。

法定代表人：何X，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李XX，安徽XX律师。

原审被告：泗县XX公司，住所地安徽省泗县经济开XX，统一社会信用代码913XXXX1324MA2RBQ137X。

法定代表人：葛XX，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭XX，男，该公司职工。

上诉人安徽XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人安徽XX公司（以下简称一筹公司）、原审被告泗县XX公司（以下简称新XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初7867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。

XX公司上诉请求：

1、撤销原审判决第一项,改判驳回一筹公司的诉讼请求或发回重审;

2.诉讼费等由一筹公司承担。

事实与理由:

双方签订的《泗县新发地农副产品批发市场项目商铺钢梯工程承包合同》施工内容,一筹公司未能全部完成,其无权按照约定的标准主张工程款,一审判决XX公司支付相应工程款,没有事实及法律依据。

一、《泗县新发地农副产品批发市场项目商铺钢梯工程承包合同》附件一中关于“泗县新发地农副产品批发市场钢制楼梯报价表”、附件二中关于“泗县新发地农副产品批发市场钢制楼梯及护栏做法”的规定,一筹公司未按照约定制作楼梯踏板。案涉合同第四条约定,承包单价:本工程单价按本合同约定的承包方式、承包范围及内容、工期要求、质量标准、安全要求和应承担的责任和义务,钢梯及护栏按固定单价12826.58元/个。因双方约定楼梯踏板钢板厚度为4㎜,但经过XX公司现场测量,其实际施工的楼梯踏板采用的花纹钢板达不到该标准，一筹公司无权按约定主张工程款。

二、《泗县新发地农副产品批发市场项目商铺钢梯工程承包合同》附件二中关于“泗县新发地农副产品批发市场钢制楼梯及护栏做法”显示,楼梯立柱是需要具体施工的。但根据现场照片、视频完全可以显示,一筹公司在施工过程中并没有按照施工图纸进行施工,而缺少了两根立柱,即使按照一审判决确定一筹公司施工的是168部钢制楼梯,则意味着有336根立柱未能施工。一筹公司请求按照约定支付工程款缺乏事实依据。

一筹公司辩称：

1、案涉工程的工程量已经双方确认，根据相关法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签章文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，XX公司在无相反证据佐证的情况下，应以此作为双方结算的依据。

2.XX公司以一筹公司制作的钢梯不符合约定为由，拒不支付工程款，没有事实和法律依据。因双方已对工程量进行结算，在结算文件中没有载明一筹公司施工工程不符合约定的备注或者说明，且案涉工程已通过验收合格，如XX公司认为一筹公司公司的施工不符合约定，可以不予确认或在确认中予以说明。根据相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以部分工程质量不符合合同约定为由主张权利的，人民法院不予支持。即使工程存在瑕疵，或工程未通过验收，发包人已经实际使用的，其又以工程质量不符合约定为由，人民法院不予支持。而一筹公司施工的项目已通过验收且交付使用，其再以工程不符合约定不愿给付工程款，不应支持。

新XX公司述称，新XX公司没有参与一筹公司与XX公司间的合同事宜，具体情况不知情。

一筹公司向一审法院起诉请求：

1、XX公司、新XX公司支付工程款XXX.48元及利息（以XXX.48元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2021年5月14日计算至清偿完毕止）；

2.一筹公司对XX公司、新XX公司所建工程享有优先受偿权；

3.诉讼费用由XX公司、新XX公司承担。

一审法院审理查明：

2019年8月，一筹公司与XX公司签订《商铺钢制楼梯工程施工合同协议书》，约定：XX公司将其承包的泗县新发地农副产品批发市场项目中的商铺钢制楼梯制作安装工程包工包料的分包给一筹公司施工。合同第四条约定，承包单价为钢梯及护栏按固定综合单价每个12826.58元，合同暂定总价共200个钢梯，合同总价XXX元，决算时按实际量计算，付款方式为，每两栋所有钢梯安装结束后5天内支付两栋楼70%，全部工程完工验收合格后，支付合同价10%，工程整体竣工验收合格一个月内，支付造价17%，剩余3%作为保修金，保修金在1年保修期满一个月内一次性无息退还，每次付款前向XX公司开具足额合法增值税专用发票（13%），在支付97%节点时开具100%发票。上述合同签订后，一筹公司对涉案工程进行施工并已竣工，2021年1月18日，XX公司和一筹公司对一筹公司完成的工作量进行了核算统计，XX公司确认一筹公司共计完成168部钢体的安装制作，由于XX公司至今仅支付一筹公司XXX元工程款，一筹公司于2021年10月20日诉讼至一审法院。另查明，泗县新发地农副产品批发市场项目工程的发包方是新XX公司，上述工程的总承包方是XX公司；涉案工程整体验收合格时间是2021年8月13日。【详见已生效的（2021）皖1324民初6140号民事判决书】。本案在审理过程中，一筹公司向一审法院提出财产保全申请，要求对XX公司、新XX公司在银行的存款XXX.28元或者同等价值的财产进行保全，一审法院于2021年10月29日作出（2021）皖1324民初7867号民事裁定，保全XX公司、新XX公司银行存款或者财产XXX.28元。

一审法院认为：

一筹公司与XX公司在自愿平等前提下签订合同，相关的《商铺钢制楼梯工程施工合同协议书》对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。现一筹公司已经履行合同义务，共计完成168部钢体的安装制作，由于涉案工程现在未满质保期，根据合同的约定，XX公司在扣留3%保修金的前提下，如数支付一筹公司涉案工程款XXX.48元（168×12826.58×97%），减除XX公司已经支付的XXX元，XX公司还应该向一筹公司支付工程款XXX.48元。一筹公司不是涉案工程的总承包方，其要求优先受偿权于法无据，不予支持。由于XX公司没有按合同约定及时足额支付一筹公司工程款，XX公司依法应该从2021年9月13日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向一筹公司欠款利息，一筹公司以单体工程验收合格时间起算欠款利息的诉讼请求，违背合同约定不予支持。XX公司已经在相应的《焊楼梯工作量》加盖其公司项目部技术专用章，确认一筹公司共计完成168部钢体的安装制作，其虽然在庭审中提出一筹公司未按施工的图纸进行施工及一筹公司共计完成167.5部钢体的安装制作等答辩理由，由于XX公司没有证据证实，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条明确规定，发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，虽然新XX公司是涉案工程的发包人，由于一筹公司没有向本院提供新XX公司欠付涉案工程款的相关证据，因此其要求新XX公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。

一审判决：

一、XX公司在判决生效后十日内支付一筹公司工程款XXX.48元及利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，从2021年9月13日起至XX公司履行完债务止；

二、驳回一筹公司的其它诉讼请求。案件受理费7364元，财产保全费5000元，合计12364元，由XX公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。XX公司提供视频一组及照片九张，以证明一筹公司制作安装的楼梯不符合合同约定，其不应给付下余工程款。一筹公司质证意见为:XX公司举示的视频及照片，反映不出所拍摄的环境与地点，且一筹公司所施工的工程，已经验收合格，且交付给业主使用，该组证据达不到其证明目的。

新XX公司质证意见为：对于XX公司与一筹公司间的合同内容及施工项目是否符合要求不知情。本院认证意见为：XX公司在本案中提供的证据不能达到其拒付下余工程款目的，本案不予采纳。一审查明基本事实属实，本院予以确认。

二审法院认为：

一筹公司与XX公司签订案涉合同后即实际履行了施工义务，至其起诉前包括案涉项目在内的工程已经业主单位整体验收合格，且一筹公司施工的工程量亦经XX公司确认，一审据此认定一筹公司施工的工程价款为XXX.48元，具有事实依据。虽XX公司主张一筹公司施工的楼梯不符合合同约定及设计要求，不具备支付工程款的条件。鉴于案涉工程已整体验收合格，且交付业主使用，XX公司在一审亦未举证其为此要求一筹公司对案涉项目进行维修或返工的证据，致一审没有采纳其该抗辩意见。XX公司对此不服，仍以上述理由拒付工程款。审理认为，虽XX公司在一审期间即主张一筹公司施工的工程不符合合同约定，达不到支付工程款的条件，但在其没有提供证据证明曾要求一筹公司进行维修或返工的情况下，视为认可案涉工程符合质量要求，其又以上述事由拒付工程款，一审未予采信并无不当。如其认为一筹公司施工的工程确实存在不符合合同约定的情形，在一筹公司拒绝修理、返工或改建的情况下，可请求减少支付工程价款，而其却以此为由不愿给付下余款项，于法无据，对其该项上诉理由，本案亦不予采纳。如其认为因一筹公司存在过错造成建设工程质量不符合约定，可另行处理。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14728元，由上诉人安徽XX公司承担。

本判决为终审判决。