建设工程施工合同纠纷二审----经司法鉴定工程质量存在严重的质量问题，发包人可向施工单位主张维修损失

律师观点分析

案情简介：

上诉人（原审原告、反诉被告）:合肥XX公司,住所地安徽省合肥市高新XX,社会统一信用代码9134XXXX9121118Ａ。

法定代表人：孔X,总经理。

委托诉讼代理人：李XX，安徽XX律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）:合肥XX公司,住所地安徽省合肥市新站区龙门XX,统一社会信用代码9134XXXX92314218。

法定代表人：姚XX，总经理。

委托诉讼代理人：陈X，安徽XX律师。

委托诉讼代理人：章XX，安徽XX律师。

上诉人合肥XX公司（以下简称康XX公司）与上诉人合肥XX公司（以下简称瑶海XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

康XX公司上诉请求：

撤销原判第一项，改判增加瑶海XX公司支付康XX公司建设工程修复费用117050.49元、装修装饰修复费用481953.87元，合计599004.36元。

事实和理由：

一审认定工程竣工验收时间错误，2014年11月12日仅将已完成施工的工程交付给康XX公司，而非全部工程，工程系2015年5月18日进行工程竣工验收并备案。

二、一审法院对于综合楼外墙真石漆罩面费用认定错误，综合楼外墙真石漆存在大面积的色差的保温砂浆和抗裂砂浆是瑶海XX公司施工工艺、施工材料存在问题造成，应由瑶海XX公司承担该费用。

三、瑶海XX公司承建工程的质量问题是导致康XX工程使用过程中产生装饰装修费用损失的原因，且装饰装修费用的损失结果已经实际发生，应当由瑶海XX公司承担装饰装修费用。

瑶海XX公司辩称：

一审判决扣除117050.49元正确，因为涉案费用是外墙真石漆施工，该施工内容并非瑶海XX公司承包范围，原审鉴定意见还包括152830元的费用，也应当一并扣除。装饰装修修复费用481953.87元，该费用原审判决已经查明，对XX并没有提交证据证明费用实际发生，而且该费用已经被涵盖在原审修复范围内，不应当重复计算。

瑶海XX公司上诉请求：

一、撤销原判决第一、二项，改判驳回康XX公司全部诉讼请求或将本案发回重审；

二、撤销原审判决第三项，改判康XX公司向瑶海XX公司返还质保金545168元及违约金（自提起反诉之日起，按中国人民银行同类贷款基准利率计算）；

三、本案一、二审案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费及鉴定辅助费用均由康XX公司负担。

事实和理由：

一、案涉工程在竣工验收前已经交付康XX公司投入使用，交付时康XX公司确认工程质量合格。

二、案涉工程质量瑕疵并非瑶海XX公司施工所致，工程设计缺陷、成品保护不善、分包甩项工程施工等原因共同导致质量瑕疵，一审法院将瑕疵责任全部归责于瑶海XX公司，没有事实和法律依据。

三、康XX公司在长达三年的时间里，拒绝瑶海XX公司进场履行保修义务，又未委托第三XX进行维修，其客观存在放任质量问题和损失扩大的恶意行为，就扩大损失部分瑶海XX公司不承担修复责任。

四、一审法院剥夺瑶海XX公司选择鉴定机构的权利，案涉《工程造价鉴定意见书》所依据的“安徽省建筑科学研究设计院设计的维修XX案图纸、电子版施工图纸”未经瑶海XX公司确认和质证，程序严重违法。

五、安徽XX公司指派鉴定人员不具备鉴定资格，且存在超越职权行为，其鉴定程序严重违法，该意见不能作为定案依据。

六、一审法院以安徽省高院裁定再审、原判决效力待定为由，认定瑶海XX公司的反诉请求不成立，严重侵犯了瑶海XX公司的实体权利，请求二审法院依法予以撤销。

康XX公司辩称：

一、瑶海XX公司承建的工程存在严重的质量问题。

二、在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

三、瑶海XX公司应当就其承建的工程承担修复责任，但瑶海XX公司一直推诿拖延，给康XX公司造成了装修、鉴定、诉讼费用的扩大损失。

四、一审中，康XX公司申请对案涉工程的工程质量存在的问题、修复XX案以及修复XX案的造价分别鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构和一审法院已经充分考虑瑶海XX公司的意见。

五、省质检站的鉴定报告已对案涉工程存在的质量问题及原因详细分析及阐述。

六、造价鉴定机构具有鉴定资质与认定鉴定报告中工程量的权利。

七、综合楼外墙真石漆的修复费用系瑶海XX公司施工工艺、施工材料存在问题所造成，应当由瑶海XX公司承担。

八、一审法院对于装饰装修修复费用的承担认定错误，应当由瑶海XX公司承担。

九、关于瑶海XX公司反诉质保金的返还问题，因瑶海XX公司未能对于施工工程承担保修义务，康XX有权扣除质保金作为鉴定及维修费用；瑶海XX公司与康XX公司关于工程价款的案件被指定再审，现该案尚未作出生效法律文书，工程价款不能确定，瑶海XX公司主张返还工程质保金不能确定金额、时间。

康XX公司向一审法院起诉请求：

1、瑶海XX公司承担建设工程修复费用XXX.68元；

2、瑶海XX公司承担装修装饰修复费用481953.87元；

3、瑶海XX公司承担因鉴定所产生的费用373500元。

瑶海XX公司向一审法院提起反诉请求：

康XX公司向瑶海XX公司支付545168元及违约金（自提起反诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。

一审法院认定事实：

2014年1月26日，康XX公司（发包人）与瑶海XX公司（承包人）签订《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，约定：发包人将中药现代化产业基地项目一期工程交承包人施工，承包范围为建筑设计施工图（综合楼、物流仓库、饮片车间）、招标文件、招标答疑和审图意见等范围内的全部内容，计划开工时间2014年2月8日，竣工日期2014年7月8日，合同价1036万元，扣留合同价款的5%作为质量保证金，保修期限24个月，保修期满后28日内，扣除发包人维修发生的费用，发包人一次性无息支付给承包人……。修复费用：保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复并承担修复费用及由此造成的财产和人身损失。保修期内，发包人在使用过程中，发现已接受的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复……。因承包人原因造成的工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三XX修复，所需费用由承包人承担……。《工程质量保修书》约定：承包人在质量保修期内，按照法律规定和合同约定，承担工程质量保修责任。工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。

此后，瑶海XX公司完成了施工。双XX于2014年11月12日完成了工程验收及交付，竣工验收报告注明的竣工验收日期为2015年5月18日。合同履行期间，2015年3月18日、3月30日、8月16日康XX公司向瑶海XX公司发出三份质量问题整改告知函，注明：饮片车间地坪严重开裂的质量问题、屋面漏水、渗水（屋面问题集中表现面层开裂、局部和管道接缝渗水，其中综合楼4处，仓库3处；室内地坪裂缝（饮片车间一层地坪，裂纹不断有增多和扩大的趋势。仓库和综合楼的一层地面局部裂缝）8月16日告知函指出：针对仓库和饮片车间地坪开裂和外墙渗水严重的质量问题，我XX多次要求你单位维修，但你XX没有落实到位，决定按以下XX案处理：1、外墙渗水现象：仓库和饮片车间每层梁底外墙大面积开裂，雨水从裂缝向内墙渗水，造成内墙生霉、墙皮脱落、吊顶浸水损坏、电器损坏；2、地坪开裂现象：仓库一二三层、饮片车间二三层地坪大面积开裂，你XX虽然修补，但效果不理想……。

因涉案工程存在严重质量问题，康XX公司于2016年9月27日诉至该院并申请对涉案工程的工程质量、维修XX案、维修费用进行司法鉴定。该院于2016年12月12日依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站（以下简称省质检二站）对涉案三处工程进行工程质量鉴定。省质检二站于2016年12月29日出具了《回函》，载明：“就涉案工程施工质量鉴定和修复XX案答复如下：一、施工质量鉴定：1、康XX公司中药现代化产业基地项目一期工程厂房（综合楼、物流仓库、饮片车间）；2、鉴定内容：（1）屋面渗水及施工质量抽检；（2）外墙开裂、渗水和内墙霉变及施工质量抽检；3、鉴定单位：省质检二站……，二、设计修复XX案：1、范围：康XX公司中药现代化产业基地项目一期工程厂房（综合楼、物流仓库、饮片车间）；2、内容：屋面、内外墙、一层地坪（具体根据鉴定报告内容确定）；3、出具修复XX案单位:安徽省建筑科学研究设计院（以下简称省建筑科学研究院）……；三、维修费用鉴定：该项鉴定不在我处鉴定资质范围，需另行委托，落款单位：省质检二站、省建筑科学研究院共同署名”。该院及时将上述回函复印件转交给当事人双XX，并于2017年3月13日组织双XX对《回函》进行了质证。2017年6月7日，该院主持在康XX公司涉案工程现场，当事人双XX及省质检二站均到场对质量检测的范围进行洽商。省质检二站于2017年10月作出三份工程质量鉴定报告（综合楼、物流仓库、饮片车间），认为涉案三处工程均存在质量问题。

该院于2017年11月14日委托省建筑科学研究院对涉案三处工程的维修、加固XX案进行鉴定。2018年元月8日，该院主持在康XX公司涉案工程现场，当事人双XX及省建筑科学研究院均到场对工程现场进行勘测。瑶海XX公司于次日（元月9日）向该院申请调查令：请求对综合楼、物流仓库、饮片车间项目全部备案资料（包括项目建筑图、工程结构单、工程联系单）向合肥城建档案馆调取，该院依法予以准许。省建筑科学研究院于2018年元月出具了维修XX案（即维修加固图纸一套）。

该院于2016年2月22日委托相关造价单位对涉案工程的维修费用进行鉴定，经法院组织双XX摇号确认安徽XX公司（以下简称XX公司）为鉴定单位。经该院主持，在康XX公司涉案工程现场，当事人双XX及省质检二站、省建筑科学研究院、XX公司均到场进行现场勘测，XX公司于2018年5月25日作出皖建清司鉴字（2018）014号工程造价鉴定意见书（初稿），结论为：1、结构加固部分金额：623152.5元；2、修缮维修部分金额：XXX.81元，合计XXX.31元。双XX对初稿均提出书面异议，2018年7月27日，XX公司会同双XX当事人再次去涉案现场勘测，于2018年8月出具了鉴定报告终稿，结论为：涉案工程维修费用XXX.68元。因瑶海XX公司认为涉案综合楼外墙真石漆由康XX公司分包给案外人施工，对鉴定结论中涉及的综合楼外墙真石漆修复费用不予认可，该院要求XX公司就综合楼外墙真石漆修复费用做补充说明。XX公司于9月21日出具了《鉴定报告补充说明》，注明：综合楼外墙真石漆修复费用为266691.29元：1、综合楼外墙真石漆修复：51920.81元；2、综合楼外墙罩面漆费用：117050.49元；3、综合楼外墙修复脚手架费用：97719.99元，以上说明是鉴定报告的组成部分。

上述三次鉴定费用为：省质检二站120000元、省建筑科学研究院90000元、XX公司60000元、辅助鉴定费用3500元，以上合计273500元，由康XX公司预交。

另查明：

瑶海XX公司与康XX公司建设工程施工合同纠纷一案，经该院审理作出（2015）合高新民一初字第01794号民事判决，双XX不服均提起上诉，合肥中院经审理于2016年7月25日作出（2016）皖01民终2181号民事判决，瑶海XX公司已申请法院强制执行。康XX公司不服上述民事判决，向合肥市人民检察院申诉，该院审查后提请安徽省人民检察院抗诉，安徽省人民检察院向安徽省高级人民法院提起抗诉，安徽省高级人民法院于2018年4月25日作出（2018）皖民抗34号民事裁定，裁定：1、本案指令合肥中院再审；2、再审期间，中止原判决的执行。

该院认为：本案审理的争议焦点在于以下三点：

第一个争议焦点为：该院委托省建筑科学研究院作为维修加固XX案的鉴定单位是否符合法定程序。省质检二站系合肥中院名册内工程质量鉴定唯一指定单位，省质检二站系省建筑科学研究院下属单位，工程质量鉴定由省质检二站实施，经鉴定确定有质量问题的需作维修加固XX案的鉴定，维修加固XX案由省建筑科学研究院出具。省质检二站、省建筑科学研究院鉴定内容存在前后顺序，鉴定的事项为一整体。《回函》落款处省质检二站、省建筑科学研究院共同署名亦印证了二者实为一体。就本案的工程质量鉴定，无需经当事人现场摇号，该院有权直接委托省质检二站、省建筑科学研究院进行鉴定。瑶海XX公司在第一次庭审时多次陈述其不知道法院委托省建筑科学研究院进行维修加固XX案的鉴定。省质检二站出具的《回函》明确载明：设计修复XX案单位为省建筑科学研究院，结合该院将《回函》复印件转交双XX并组织质证，有谈话笔录为证，且该院组织双XX及省建筑科学研究院在涉案工程现场进行勘测，瑶海XX公司向该院申请调查令等事实，可以认定瑶海XX公司全程参与了维修加固XX案的鉴定过程。

第二个争议焦点为：XX公司作出的皖建清司鉴字（2018）014号工程造价鉴定报告能否作为有效证据采纳。该院经当事人摇号确认造价鉴定机构为XX公司，鉴定人员具备造价鉴定资质。法院组织双XX当事人、XX公司、质检二站、省建筑科学研究院均到工程现场进行现场勘测。鉴定报告初稿形成后，该院依法向双XX当事人送达，双XX均提出书面异议，XX公司组织当事人双XX到场复测后形成终稿。且开庭时，省质检二站、省建筑科学研究院、XX公司均到庭接受了当事人及法院的质询。纵观工程造价鉴定过程，程序合法，故该院采纳皖建清司鉴字（2018）014号工程造价鉴定报告。

第三个争议焦点为：涉案综合楼的外墙真石漆是案外第三人施工，外墙真石漆的修复费用266691.29元是否由瑶海XX公司承担。省质检二站关于综合楼工程质量鉴定报告认为：“……4、外墙真石漆表面变色系保温砂浆和抗裂砂浆泛碱造成；外墙真石漆水平裂缝主要由混凝土梁和砖砌体结合处两种不同材料（混凝土梁和砖砌体）变形不协调、砖砌体自身变形以及局部构造施工处理不良等因素引起；外墙真石漆墙面不规则裂缝与内层砂浆开裂有关；外墙真石漆墙面鼓起脱落与真石漆自身施工工艺有关”。上述鉴定结论陈述了外墙真石漆水平裂缝与土建工程有因果关系，土建工程由瑶海XX公司施工。鉴定补充说明关于综合楼外墙真石漆修复费用分为三部分，其中修复费用51920.81元及脚手架费用97719.99元，系外墙真石漆修复必然发生的费用，应当由瑶海XX公司承担。至于综合楼外墙罩面漆费用117050.49元，所谓外墙罩面漆是指部分外墙真石漆修复后的颜色与未修复部分的颜色不协调，需对全部外墙刷一层罩面漆以保证颜色的统一。因康XX公司诉请由瑶海XX公司承担修复费用，由其自行施工修复，上述外墙罩面漆费用并不属于必然发生的修复项目，该项费用应当从鉴定报告修缮费用中予以扣除。

综上，康XX公司与瑶海XX公司签订《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》是双XX当事人真实意思表示，应为合法、有效，双XX均应按约履行。合同履行期间，康XX公司就涉案工程存在的质量问题三次致函瑶海XX公司，瑶海XX公司并未及时整改。涉案工程于2015年5月18日竣工验收，缺陷责任期为24个月。康XX公司就质量纠纷向该院提起诉讼时，尚在缺陷责任期内。合同修复费用条款约定：“因承包人原因造成的工程缺陷，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三XX修复，所需费用由承包人承担”。涉案工程经省质检二站质量检测，存在严重质量问题，影响康XX公司的正常使用。省建筑科学研究院作出维修加固图纸，XX公司出具造价鉴定报告，结论为涉案工程的修复费用为XXX.19元（鉴定报告终稿维修费用XXX.68元－综合楼外墙罩面漆费用117050.49元）。因瑶海XX公司在缺陷责任期内未履行维修义务，康XX公司诉至法院请求瑶海XX公司承担修复费用，该院依法予以支持修复费用为XXX.19元。康XX公司诉请瑶海XX公司承担装修装饰修复费用481953.87元，因其所提供的证据不能证实上述损失已实际发生，对该项诉请，该院依法不予支持。康XX公司因本案的三次鉴定共支付鉴定费用及辅助费用合计273500元，应当由责任XX瑶海XX公司承担。

瑶海XX公司依据合肥中院（2016）皖01民终2181号民事判决，提起反诉请求康XX公司支付5%质保金545168元，因安徽省高院作出（2018）皖民抗34号民事裁定，裁定指令再审。故合肥中院（2016）皖01民终2181号民事判决效力待定，瑶海XX公司据此提起的反诉请求依法不能成立。对此反诉请求，该院依法不予支持。

一审判决：

一、合肥XX公司于判决生效后十日内支付合肥XX公司建设工程修复费用XXX.19元；

二、驳回合肥XX公司的其他本诉请求；

三、驳回合肥XX公司的反诉请求。本案一审本诉案件受理费31436元，减半收取为15718元，由合肥XX公司负担12000元，合肥XX公司负担3718元；反诉案件受理费11600元，减半收取为5800元，由合肥XX公司负担；保全费2520元，由合肥XX公司负担。三次鉴定费用及鉴定辅助费用合计273500元，由合肥XX公司负担。

二审中，瑶海XX公司提供如下证据：

证据一、天气查询情况，证明目的：2018年1月8日，当日天气雪冻。康XX公司物流车间、饮片车间及综合楼楼顶均被厚雪覆盖，根本不具备现场勘测条件。在原审判决认定当事人双XX及设计院到场勘察事实有误。

证据二、与XX公司的短信记录、邮件，证明目的：1.2018年6月29日，瑶海XX公司才第一次见到维修图纸；2.2018年7月27日，XX公司并未进行任何测量，而是与康XX公司协调安排我XX进行现场单XX测量，后续将测量数据通过邮件发送给XX公司，作为鉴定意见参考。第三份修复费用鉴定，从鉴定机构接收到定稿的出炉没有解决工程量的问题。

康XX公司质证意见：证据一的三性有异议，证明目的不认可，设计院做出修复图纸不仅凭当天的现场勘察情况，主要依据瑶海XX公司于2018年1月向法院申请调取的城建档案馆内的建筑竣工图纸以及其施工资料和质检二站作出的检测报告以及现场情况作出。天气情况不影响做出报告和鉴定结论。

证据二的真实性无法核实，不能仅依据短信认定鉴定机构图纸存在问题；说明瑶海XX公司知晓相关图纸，参与了鉴定过程。

对于一审判决认定的、当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审法院认为：

针对案涉工程存在屋面开裂渗水、外墙梁底开裂渗水、地坪开裂、内墙面开裂等质量问题，由康XX诉前出具的质量问题整改告知函、现场工程照片及案涉鉴定意见书为证，本院予以确认。在瑶海XX公司向原审法院出具的《关于本案工程质量鉴定申请的特别说明》中，亦表明除外墙涂料面层开裂非其XX原因外，其他内容均承认系自身施工质量所致。现瑶海XX公司上诉否认工程质量问题并非系其施工所致，与案涉证据及其自认不符，本院不予支持。康XX公司多次要求瑶海XX公司整改未果后，诉至法院要求康XX公司承担修复费用，具有合同及法律依据，应予支持。根据当事人申请，原审法院委托鉴定机构对于案涉维修费用进行司法鉴定，并采信鉴定意见书确认修复费用并无不当，瑶海XX公司称鉴定机构程序违法的主张缺乏证据证实，本院不予采信。康XX公司上诉称应增加建设工程修复费用117050.49元及装修装饰修复费用481953.87元，缺乏依据，本院不予支持。瑶海XX公司依据（2016）皖01民终2181号民事判决，提起反诉请求康XX公司支付质保金及违约金，因该案在再审审理期间，相关法律事实无法确认，瑶海XX公司据此提起的反诉请求依法不能成立，原审法院不予支持无不当，本院予以维持。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费56401元，由合肥XX公司负担27985元，合肥XX公司负担28416元。

本判决为终审判决。