一审认定被告人犯开设赌场罪判处5年有期徒刑，二审采纳辩护人关于从犯的辩护意见改判为4年有期徒刑

律师观点分析

一、上诉人及其妻子对打麻将的人员每桌收取不高于400元的固定费用，该费用的性质不应定性为抽水，而是服务费用。因此上诉人的行为并没有构成开设赌场罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。本案中，上诉人及妻子在家中摆放两张麻将台，邀约熟人朋友到家中打麻将，对打麻将的客人每桌收取最高不超过400元的费用。也就是说，收取400元费用后，客人的输赢均与上诉人及其妻子无关，这显然不属于一般意义上的“抽水”或“抽头渔利”，因为“抽水”或“抽头渔”均指从赢家的钱中抽取一部分款项，而上诉人及其妻子对每桌客人收取的费用就固定在最高400元，因此不符合“抽水”或“抽头渔利”的基本特征。再者，上诉人及妻子为前来的客人提供茶水、清洁等服务，还要支付房屋水电费、甚至客人的用餐费等经营成本，每桌400元的收费并未明显超出合理的范畴。综上，上诉人的行为符合上述司法解释的规定，属于”提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”，该行为并不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，故不构成开设赌场罪。

关于开设麻将台收取固定费用最终被法院认定为无罪的典型案例详见（2019）粤0606刑初789号《刑事判决书》（该案的典型之处在于辩护律师对公诉机关指控被告人犯开设赌场的罪名和事实均无异议，但最终法院判决被告人无罪）。另外还有检察机关针对犯罪嫌疑人开设麻将馆收取固定台费决定不起诉的案例，详见枣检公诉刑不诉（2016）7号《不起诉决定书》（负责该案的检察机关认为犯罪嫌疑人经营麻将馆，其经营时间、收取台费的方式一直固定，顾客的输赢与其无关，收费方式与开设赌场所规定的抽头渔利方式不同，获取的只是一般性的经营收入，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成开设赌场罪，因此决定对其不起诉）。

二、退一步说即使认定上诉人及其妻子对客人每桌收取最高不超过400元的固定费用属于“抽水”或“抽头渔利”，上诉人及其妻子的行为也只构成赌博罪而不是开设赌场罪。

所谓“赌场”，指的应当是向不特定赌客开放的相对公开的场所。而本案中上诉人仅是在其家中这样一个私密场摆放了两张麻将台，并且每次都是邀约相对固定的熟人朋友前往打麻将，对象基本都是固定的。上述情形显然与一般意义的“开设赌场”有着较大的区别。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的”。综上，如果非要认定上诉人及妻子邀约朋友到家中打麻将每桌收取的400元属于“抽水”或“抽头渔利”的话，其特征就符合上述关于“聚众赌博”的司法解释，应认定为赌博罪而非开设赌场罪。

关于开设麻将馆“抽水”被认定为赌博罪而非开设赌场罪的典型判例举例如下：一是湖南省临湘市人民法院于2022年审理的被告人邓某、肖某一案（邓某、肖某合伙开设麻将馆，在麻将馆内邀集赌客，轮流抽水，兑换现金、给赌客提供茶水、餐食等服务，持续时间将近一年，二人抽水共获利10多万元，最终法院判决其二人构成赌博罪），二是湖南省常德市鼎城区人民法院于2019年审理的曾某一案（曾某开茶馆专营“转转麻将”并在其中抽水，时间持续将近一年，获利6万余元，最终法院判决其构成赌博罪）。

三、如果构成犯罪，上诉人在这当中所起的作用也是次要的、辅助的，应认定为从犯。

从上诉人及其妻子的供述可以清楚地看到，上诉人平时都是正常上班的，只有周末才帮忙买菜、招呼客人等，其所起的作是次要的、辅助的，应认定为从犯。一审的辩护人也提出这一意见但是并未获得一审法院的认可，本辩护人认为这对上诉人是不公平的。二审法院应当本着以事实为依据、以法律为准绳的原则，对一审判决作出纠正。

综上所述，上诉人收取打麻将客人固定费用的行为不属于“抽水”或“抽头渔利”，因此不构成开设赌场罪。如果一定要认定上诉人收取的固定费用属于“抽水”或“抽头渔利”的话，也只能认定上诉人构成赌博罪而不是开设赌场罪，且上诉人属于从犯应当从轻或减轻处罚。请求上级人民法院依法对一审判决进行改判，对上诉人作出一个公正合理的判决为盼。