谈一谈二倍工资的那些事？

【二倍工资的法律条文】

《劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》第六条和第七条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过一年未签订劳动合同，视为双方已签订无固定期限劳动合同。

【二倍工资的仲裁时效】

目前绝大部分地区认为二倍工资的第一倍工资属于劳动报酬，不受“一年”时效的限制，只有离职后，才受“一年”的限制；第二倍工资属于法律规定的惩罚，适用一年的仲裁时效。

江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知

第一条 劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

【二倍工资的计算规则】

实践中，不同地区对于二倍工资的计算规则不同，主要分为按整体计算和按月计算两大主流观点，整体计算法适用于江苏、天津、北京、山东等地，具体时效计算规则为：劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，适用仲裁时效“一年”，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，只要最后一个月的二倍工资请求未超过仲裁时效的，应按照一个整体计算，予全额支持。

按月计算仲裁时效规则适用于上海、广东等地，具体时效规则为：劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，适用仲裁时效“一年”，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，不把二倍工资差额看做一个整体，逐月计算，超过时效部分不予支持。

【未订立书面劳动合同的中“未订立”的三种类型及是否有一个月宽限期】

未订立劳动合同分为“首次未签订劳动合同”、“第一次劳动合同到期继续用工而未续订劳动合同”、以及“应签无固定期限劳动合同而未签无固定合同的”三种类型。用工第一个月未签合同不需要支付二倍工资，该一个月“宽限期”是否同时适用于上述三种情况，各地做法不一致。

对于“首次未签订劳动合同”情形，全国各地一致适用一个月的宽限期。

对于“第一次劳动合同到期继续用工而未续订劳动合同”情形，北京地区认为，如果第一次劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月；广东地区则认为劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，继续适用一个月宽限期。

对于“应签无固定期限劳动合同而未签无固定合同的”情形，主流观点都是认为两次劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，未签无固定期限劳动合同的，从超过一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资，最长不超过11个月，继续适用一个月宽限期。

【二倍工资的计算基数】

未签订劳动合同的二倍工资的计算基数是应发工资还是实发工资？是否包括加班加点工资、奖金、津贴和补贴？季度奖、半年奖和年终奖是否应当计入？对此，还没有全国统一的规定。

江苏地区: 江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条规定：“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。”

北京地区：北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第28条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付二倍工资。二倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

上海地区：上海市第二中级人民法院《2009年二中院辖区工作会议综述》则认为，考虑到工资与收入是两个不同的概念，目前对二倍工资罚则的运用原则上应该主要以正常出勤工资为准（不包括风险性、福利性的补贴），但不排除个别特殊情况。

广东地区：《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。”

【补签和倒签劳动合同是否支持二倍工资】

“倒签”劳动合同行为，司法实践中基本认为不支持劳动者双倍工资要求，视为用人单位与劳动者达成合意，属于劳动者自愿放弃相应权利。

“补签”劳动合同行为则要区分双方约定的劳动合同期间是否包含了已经履行的事实劳动关系期间，如已经包含了，则不支持二倍工资；如没有包含，则还是需要支持二倍工资。

江苏地区裁判观点：倒签劳动合同的，不支持双倍工资。如江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初字3419号民事判决，案件事实如下：经审理查明，徐某于2017年3月至金鹏设备厂工作。徐某在金鹏设备厂工作至2017年12月31日，徐某向金鹏设备厂出具员工离职申请表，离职类型载明辞职。2018年1月，双方就劳动合同进行补签，落款时间为2017年3月15日。一审法院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资，徐某称其是在金鹏设备厂欺诈、胁迫的情况下签订的劳动合同，但未提供证据证明单位存在欺诈、胁迫等违法行为，且徐某庭审中陈述当时金鹏设备厂向其支付的10000元中除了基本工资外还有部分经济补偿等费用的考虑，说明当时双方是在协商一致的基础上倒签了劳动合同，该行为系双方当事人的真实意思表示，是在合法公平、诚实信用基础上经过协商达成一致的结果，倒签的劳动合同亦应当认定为合法有效的劳动合同。倒签的劳动合同将用工期限追溯到用工之日，可以视为徐某已自愿放弃索要未签订书面劳动合同二倍工资的权利，该行为不违反法律法规规定和公序良俗原则，符合当事人意思自治原则。徐某在同意倒签劳动合同后又以实际用工日期与签订合同日期不一致为由要求二倍工资差额，有违诚实信用原则，该行为不利于引导当事人共同维护和谐稳定的劳动关系，故对徐某要求金鹏设备厂支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求不予支持。

江苏地区裁判观点：补签的劳动合同期限涵盖了未签劳动合同的期限，不支持双倍工资。如江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终9402号民事判决，二审法院认为，本案中双方订有书面《劳动合同》，约定劳动合同期限为2018年8月28日至2020年8月27日。谷某在该《劳动合同》的落款时间为2019年6月17日。虽然谷某于2019年6月17日在涉案《劳动合同》落款处签名，但该补签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，且双方签订的《劳动合同》内容不违反法律、法规的规定，故该《劳动合同》应属合法有效。因谷某与用人单位补签的《劳动合同》期间已经涵盖应当依法签订劳动合同期间的，故可视为谷某对依法应当签订的劳动合同期间的确认。因此，在双方已经补签书面《劳动合同》的情况下，谷某主张用人单位支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

【未劳动合同不支付二倍工资的情况】

1.超过1年仲裁时效；

2.特殊身份人员，比如公司合伙人、法定代表人、总经理、人力资源负责人、年龄不符合要求的人、享受退休待遇的人、在校学生、未取得就业许可的外国人；

3.合同期满法定延续，包括从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；基于用人单位为劳动者提供专项培训费用而约定的服务期，如劳动合同期满而服务期未满的，除另外约定外，劳动合同应当续延至服务期满；基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期满；集体合同协商代表，应延长至任期期满等8种情形；

4.合同中约定“合同期满自动延续”的，如《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同；

5.劳动者故意不签订劳动合同，用人单位无过错；

6.入职时签订的劳务合同、入职审批表、录用审批表等具备劳动合同基本要件的，应当视为已订立书面劳动合同。

【签订空白劳动合同，是否支持二倍工资】

《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条款明确了未订立书面劳动合同时，用人单位应当承担支付二倍工资的责任。那么，用人单位与劳动者订立了空白劳动合同，是否需要承担二倍工资，关键在于签订的空白劳动合同构不构成劳动合同，对此，司法实践中有两种观点：

第一种观点认为，在用人单位与劳动者订立空白劳动合同的情形下，劳动合同的主要条款未填写完整，未完成劳动合同的形式要件，应视为用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者可以主张二倍工资。

第二种观点认为，用人单位与劳动者订立空白劳动合同不等于未签订劳动合同，虽然劳动合同条款填写不完整，但劳动者作为具有完全民事行为能力的成年人，理应知道在空白劳动合同中签名所产生的法律后果，却一再放弃对自身权利的保护，配合签订空白劳动合同，故应认定双方之间的劳动合同成立并生效，用人单位无须向劳动者支付二倍工资。

笔者赞同第二种观点，空白劳动合同其实是具备《劳动合同法》第十七条的规定，符合劳动合同的要件，只不过个别条款未填写，属于约定不明，并不是说不具备以上条款。只要用人单位在与劳动者签订空白劳动合同过程中不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的行为，不属于劳动合同法规定的劳动合同无效及《民法典》规定的民事法律行为无效的情形，签订空白劳动合同也是有效的，无需支付二倍工资。

因不同地区对于二倍工资的计算规则和计算基数不同，笔者建议发生相关争议时请注意查找当地政策文件和司法观点，做到有的放矢。

——江律师