给“小三”的财产离婚时配偶能要回吗？

   如今，婚外情俨然成为幸福婚姻的最大杀手。特别是那些曾经携手经历艰苦创业阶段的夫妻，通过努力，好不容易熬到了收获果实的时候，却半路杀出个“小三”，丈夫不仅变了心，还将两人辛苦挣来的财产拱手送给了别人。这时，妻子真的是欲哭无泪，四面楚歌了。送给“小三”的财产，妻子到底有没有权利要回来，2010年11月最高人民法院颁布的《婚姻法司法解释三（草案）》给出了答案。

   《婚姻法司法解释三》中第二条规定到：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”该规定的前半部分，我们暂且不谈。因为涉及到丈夫与“小三”之间赠与关系是否有效的问题，以后会有专门的文章对此论述，但是，该条款的后半部分却与无过错方的利益息息相关。

   首先，涉及到的是丈夫送给“小三”的财产性质问题。虽然这些财产是以丈夫个人名义送出去的，实质上送的却是夫妻俩的共同财产。丈夫送和“小三”收的行为，实质上是在共同实施一项侵权行为，被侵权的客体是夫妻双方的共同财产。无过错方完全可以以侵权为案由，将丈夫及“小三”列为共同被告，要求两人返还财产。

   其次，在无过错方以侵权为案由起诉时，人民法院是应当受理。法律上的“应当”即为必须的意思，人民法院不能有任何借口予以推辞。

   最关键的一点，该条法律并未明确规定法院处理的方式，只是笼统规定法院可根据具体情况作出处理。应该返还的财产到底是一半还是全部，一直是司法界争议较大的问题。有学者认为，无过错方只能追回属于自已的那一部分财产，因为过错方将夫妻共同财产中属于自已的部分赠送给“小三”的行为，应该有效行为。另一些学者对此持不同意见，他们认为，在婚姻存续期间，夫妻关系及财产都应为一个整体。如果配偶只能追回一半财产，等于人为地对婚内共同财产进行了分割，这与婚姻法及物权法的相关规定背道而驰。配偶应有权利追回所有属于夫妻双方的共同财产。

   针对这些争议，最高法采取的解决方案是留出法官自由裁量的余地，让法官有权利根据个案的不同情况进行判断，分别处理。