谢X与****有限公司等劳动争议、人事争议一审民事判决书

律师观点分析

　　原告谢X向本院提出诉讼请求：1.被告一、被告二连带向原告支付2020年9月11日至2020年11月30日延时加班费差额970.83元；2.被告一、被告二连带向原告支付2020年9月11日至2020年11月30日休息日加班费差额7398.2元；3.被告一、被告二连带向原告支付2020年9月11日至2020年11月30日法定节假日加班费差额3682.4元；4.被告一、被告二连带向原告支付2020年9月11日至2020年12月14日工资差额1835.2元；5.被告一、被告二连带向原告支付2020年9月11日至2021年10月10日未休年假工资13233.7元；6.被告一、被告二连带向原告支付2020年12月15日至2021年10月10日工资损失91024.13元；7.撤销解除劳动合同通知，原告与被告一、被告二继续履行劳动合同至2022年9月10日；8.本案的诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告于2020年9月11日入职被告一公司，后被派遣至被告二投资的***公司3工作，担任店长职务，月工资为8900元，几乎每天都超时工作，周六、周日不允许休息，加班费未足额发放。2020年11月26日，被告无故将原告降职降薪，原告明确表示不接受，但被告无视原告诉求，此后拒绝足额向原告支付劳动报酬。2020年12月15日，被告单方决定将原告调往几十公里以外其他店铺任店员工作，因被告的调岗要求不合理、不合法，原告拒绝接受，被告当日违法解除了与原告之间的劳动关系。因被告违法解除劳动合同、拖欠加班费、工资及未休年休假工资，原告向北京市朝阳区劳动人事争议件裁委员会提出仲裁申请，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会做出案号为京朝劳人仲字［2021］第25773号的裁决书。现原告不服该裁决书，起诉至人民法院。

　　***公司辩称，谢X于2020年9月11日入职***公司，同时被派遣到用工单位***公司2工作，其在***公司2工作期间的薪资结构为基本工资（岗位工资+全勤奖）+餐补+房补+绩效提成+加班费，工作时间为每周休息一天，每天工作7小时，午饭、晚饭时间各休息1小时。***公司作为劳务派遣单位，根据被派遣单位提供的考勤材料核算原告每月薪资及加班费并进行发放。一、2020年9月11日至2020年11月30日原告延时加班核算情况如下：（一）2020年9月11日至2020年9月30日期间原告延时加班时长为21小时，延时加班工资5120元（2020年9月份试用期工资）÷26天（2020年9月满勤天数）÷7小时（用工单位每日工作时长）*21小时（2020年9月原告延时加班小时）*1.5倍（延时加班工资倍数）=886.15元，此笔费用已足额支付给原告；（二）2020年10月1日至2020年11月30日期间原告不存在延时加班情况。二、2020年9月11日至2020年11月30日原告休息日加班核算情况如下：（一）原告的工作时间为上六休一，每天工作7小时，午饭、晚饭各休息1小时；（二）根据《中华人民共和国就业促进法》第八条“用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位应当依照本法以及其他法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。用工自主权是指用人单位在国家法律法规规定的范围内，根据经营管理的需要和劳动者各方面的表现情况，自主地决定用工形式、用工办法、用工数量、用工时间、用工条件、工作地点、工作岗位、工资报酬等的权利。用工自主权是法律赋予用人单位的天然的权利，是用人单位生存、发展所必需”之规定，用工单位***公司2根据经营需要，在不违反国家法规的情况下，行使用工自主权，排配每周员工休息日，保证员工每周休息一天，由于原告从事销售类岗位，同时遇到销售旺季，故此岗位的每周休息日通常排配在周一至周五；（三）原告2020年9月11日至2020年11月30日期间出勤及补休的情况说明如下：1、2020年9月出勤及休息情况为；2020年9月11日至2020年9月17日共计7天期间，于2020年9月16日休息；2020年9月18日至2020年9月24日共计7天期间，于2020年9月21日休息；2020年9月25日至2020年9月30日加上10月5日共计7天期间，于2020年9月27日休息；故该月不存在休息日加班情况。2、2020年10月、11月出勤及休息情况为：2020年10月6日至2020年10月12日共计7天，应休2天未休，记存休2天；2020年10月13日至2020年10月19日共计7天期间，于2020年10月16日休息；2020年10月20日至2020年10月26日共计7天期间，于2020年10月26日休息；2020年10月27日至2020年11月2日共计7天期间，于2020年11月2日休息；2020年11月3日至2020年11月9日共计7天期间，于2020年11月9日休息；2020年11月10日至2020年11月16日共计7天期间，未休息，记存休1天；2020年11月17日至2020年11月23日共计7天期间，未休息，记存休1天；以上存休4天于2020年11月26日、11月27日、11月29日、11月30日补休，故该月不存在休息日加班情况。三、2020年9月11日至2020年11月30日原告不存在法定节假日加班情况，无需支付法定节假日加班工资差额。四、2020年9月11日至2020年12月14日工资已全额支付，不存在差额部分。（一）2020年9月11日至2020年9月30日薪资：原告于2020年9月11日入职***公司，试用期一个月，入职岗位为“店长”。原告于2020年9月11日至2020年9月12日参加新员工入职培训，***公司2根据其个人表现评估，确定其岗位为“副店长”，经沟通原告认可其工作岗位调整为“副店长”，并认可副店长基本工资6500元/月（岗位工资为6400元/月、全勤奖100元/月）、餐补500元/月、房补800元/月的标准。2020年9月原告薪资核算标准如下：1、试用期岗位工资为约定岗位工资的80%，其岗位工资标准为6400*80%=5120元，房补标准800元/月，餐补标准500元/月；2、因当月未满勤，故没有100元的全勤奖；3、加班费及其它根据实际情况核算。2020年9月原告薪资核算过程如下：5120元（试用期副店长岗位工资）+500元（餐补）+800元（房补）-1945.38元（满勤26天，实际出勤17天，缺勤9天的扣款）+886.15元（加班费）-38.46元（2天培训提供餐食，故无饭补）-社保公积金953元=4369.31元。（二）2020年10月1日至2020年10月31日薪资：2020年11月3日***公司接到***公司2通知，原告2020年11月升任为懒熊大郊亭店店长，享受店长待遇及2020年10月薪资可按岗位工资7400元标准核算。2020年10月原告薪资核算标准如下：1、2020年10月1日至10月9日，原告因处于试用期，试用期岗位工资为约定岗位工资的80%，即7400*80%=5920元、全勤奖100元/月、房补标准800元/月，餐补标准500元/月；2、2020年10月11日至2020年10月31日，原告通过试用期，岗位工资标准为7400元/月，全勤奖100元/月，房补标准800元/月，餐补标准500元/月；3、加班费及其它根据实际情况核算。2020年10月原告薪资核算过程如下：7400元（岗位工资）+100元（全勤奖）+500元（餐补）+800元（房补）+244元（绩效提成）-493.33元（1日至9日试用期20%扣款）-953元=7597.67元。（三）原告2020年11月1日至2020年11月30日薪资：2020年11月26日，***公司接到***公司2下达的红头文件通知，通知原文为“大郊亭现任店长谢X因未按照公司门店调拨流程正常订货，导致前置仓及枣园店出现库存差异，且在被发现后没有引起足够的重视无视上级管理的谈话还恶意诋毁同事，给公司形象造成了负面影响，综合近期重复出现要货差错、公司和盒马信息关注不及时、蔬菜入库报销费用与实际不匹配等情况，经多次当面及电话沟通仍未见明显改善，现已不能胜任店长岗位，决定调整谢X大郊亭店店长职务，从员工开始重新学习，以观后效”。即自2020年11月26日起，谢X的岗位由店长调整为店员，薪资标准执行店员标准。2020年11月原告薪资核算标准如下：1、2020年11月1日至2020年11月26日执行店长工资标准；2、2020年11月27日至2020年11月30日，店员岗位工资标准为5400元/月、全勤奖100元/月、房补标准800元/月、餐补标准500元/月；3、加班费及其它根据实际情况核算。2020年11月原告薪资核算过程如下：7400元（店长岗位工资）/26*22+5400元（店员岗位工资）/26*4+100元（全勤奖）+500元（餐补）+800元（房补）+281.31元（绩效提成）-953元（社保公积金扣款）-84.62元（个税）=7736元。（四）原告2020年12月1日至2020年12月14日薪资：原告2020年12月共计出勤3天。2020年12月原告薪资核算标准为店员岗位工资标准，薪资核算过程如下：[5400元（店员岗位工资）+500元（餐补）+800元（房补）]/27（应出勤天数）*3（实际出勤天数）=744.44元。五、***公司无需支付原告2020年9月11日至2020年10月10日期间未休年休假工资。原告在职时间为2020年9月11日至2020年12月3日，其间含休息日共计84天，不足三个月时间，且无法证明“连续工作1年”及“累计工作时间”等个人情况。六、原告要求支付2020年12月15日至2021年10月10日期间工资损失要求，与事实严重不符、无法律依据。原告在***公司2工作期间，不服从领导管理、盘点库存错误，因订货失误导致相关部门工作量增加，盘库结果为货品多了14万，严重影响店内经营及销售业绩，原告在仲裁过程中对此内容也表示认可。2020年12月15日，***公司收到***公司2人力资源部工作人员通知，因原告在用工单位工作期间，工作多次失误，不服从管理，不能胜任工作岗位，经岗位调整后依旧不能胜任工作岗位，旷工达三日等数项严重违纪行为，解除与原告的关系并将其退回***公司。***公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的规定、双方所签《劳动合同》中第八条第（4）项“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同（即时解除）--严重违反劳动纪律或甲方规章制度，符合制度中‘辞退’条件的；乙方不服从甲方工作管理的，包括但不限于调整工作岗位、地点”、***公司《公司管理规章制度》第二十三条“连续旷工2个工作日，累计旷工3个工作日的，视为严重违反公司制度”及第五十二条“员工在用工单位工作期间，给用工单位造成经济损失的，视为严重违反公司制度”之规定，于2020年12月15日与原告沟通说明以上情况并发送了解除劳动合同通知书给原告，原告对此表示接受并发送本人邮寄地址办理了交接。七、***公司与原告解除劳动合同的情形符合法律规定，系合法解除，双方早已不存在任何劳动合同关系，原告2020年12月亦同意解除劳动合同，且***公司2目前已注销，故原告要求撤销解除劳动合同通知、继续履行劳动合同的请求不成立。八、本案诉讼费应由原告承担。

　　***公司3辩称，我公司同意仲裁裁决结果，答辩意见同***公司2（以下简称***公司2）仲裁阶段答辩意见，即：谢X与***卡公司存在劳动关系，被派遣至***公司2。第一项请求，不同意支付，延时加班费已经足额支付，同意支付10月份休息日及法定节假日加班费；第二项请求，同意支付2020年12月工资差额179.7元；第三项请求，不同意支付，谢X在职2个月，在职期间年休假不足一天，2020年12月14日离职，之后不存在劳动关系；第四项请求，不同意支付，该期间不存在劳动关系；第五项请求，不同意继续履行，2020年12月14日谢X旷工、不能胜任工作、拒绝合理调岗被***公司2合理退回，***卡公司与谢X解除劳动关系，系合法解除；且北京**店在北京已经撤店，无法继续履行劳动合同。

　　本院经审理认定事实如下：2020年12月4日，北京**科技有限公司更名为***公司2（以下简称***公司2）；***公司2于2022年9月21日办理注销登记；***公司3为***公司2唯一股东。

　　谢X于2020年9月11日入职***公司，双方签订了期限为2020年9月11日至2022年9月10日的劳动合同，约定试用期为1个月，用工单位名称为“北京**科技有限公司”，岗位为店长，工作区域或工作地点为北京。双方均认可试用期工资为转正工资的80%。同日，***公司将谢X派遣至***公司2大郊亭店工作，该店于2020年9月12日开业。

　　***公司提交的微信聊天记录记载其工作人员与谢X在2020年9月13日至2020年9月16日期间协商将谢X的岗位调整为副店长，月工资标准为6500元。***公司2于2020年11月3日作出《2020年干部任命》，任命谢X为懒熊大郊亭店店长，享受店长待遇，负责该店所有日常经营管理工作及团队建设工作。谢X自2020年10月开始享受店长待遇，店长工资构成为岗位工资7400元、全勤奖100元、饭补500元及房补800元。***公司为谢X缴纳了2020年9月至2020年11月期间的社会保险，并转账发放谢X2020年9月至2020年12月期间工资4369.31元、7597.67元、7736元及744.44元。谢X的北京市社会保险个人权益记录载明其入职***公司前存在连续缴费一年的情况。

　　***公司主张谢X实行每周休息一天，扣除午餐、晚餐各休息1小时后，每天工作7小时，***公司3及谢X对此不持异议。2020年9月考勤表记载谢X于2020年9月11日至9月15日、9月17日、9月18日、9月26日、9月28日至9月30日正常出勤，于9月16日、9月21日及9月27日休息，于9月19日至9月20日及9月22日至9月25日共计延时加班21小时。2020年10月考勤表记载谢X于2020年10月1日、10月16日、10月26日休息，其余日期正常出勤。2020年11月考勤表记载2020年11月2日、11月9日、11月26日、11月27日休息，于2020年11月29日及11月30日请事假，其余日期正常出勤。双方均认可谢X2020年12月仅于2020年12月13日至2020年12月15日出勤3天。

　　2020年11月26日，***公司2以谢X不能胜任工作为由，将谢X的岗位降为店员，并于当日选派新店长上任。谢X对此表示不同意。

　　谢X主张其2020年11月29日向区域经理微信请事假至2020年12月5日，后再次请事假至2020年12月12日，就此未提交证据。***公司及***公司3对谢X上述主张不予认可，提出谢X于2020年12月1日至2020年12月12日期间擅自脱岗。

　　2020年12月15日，***公司2调派谢X至林奥店工作，谢X予以拒绝。***公司2主张此次调派为暂时支援，谢X表示其不知晓是支援。同日，***公司2即以谢X不服从公司领导管理为由，将谢X退回***公司。***公司亦于该日通知谢X解除劳动合同。***公司及***公司2主张其系以谢X12月旷工、不胜任工作后不同意降职、降薪、调店为由，合法与谢X解除劳动合同。谢X主张***公司及***公司2未告知其解除原因。

　　谢X以***公司、***公司2为被申请人，向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳区仲裁委）提起本案前置仲裁申请，要求两公司支付工资差额及加班工资差额、未休年休假工资、工资损失及撤销违法解除劳动合同通知并继续履行劳动合同。谢X于仲裁阶段认可***公司及***公司2关于盘库结果为盘盈14万元的主张，但主张其上任时店内已经铺了第一批货，新店开张区域经理在店内使用其他售卖系统卖货，与其使用同一库存，跨店调货有其他工作人员经手，工作人员因加班太多录入发生误差，故其并未完全负责货物和盘点工作，不存在不胜任工作的情况；并主张***公司及***公司2于2020年12月15日告知因其不同意降职、降薪、调店要求其离职，系违法解除。2022年7月8日，朝阳区仲裁委作出京朝劳人仲字[2021]第25773号裁决书，裁决***公司支付谢X2020年9月11日至2020年9月30日工资及延时加班费差额802.29元、2020年10月1日至2020年10月31日期间休息日及法定节假日加班费4045.98元及2020年11月1日至2020年12月14日期间工资差额551.72元，***公司2对此承担连带支付责任，并驳回谢X其他仲裁请求。谢X不服，起诉至本院。***公司及***公司3均同意该仲裁裁决结果。

　　***公司及***公司3就谢X存在不胜任工作后不同意调岗，且不服从合理工作安排提交了《***公司3关于谢X在职期间相关情况说明》及相关微信聊天记录截图为证。谢X对***公司及***公司3上述主张及证据均不予认可。

　　本院认为，根据在案证据，本院认定谢X于2020年9月期间存在25小时延时加班情况，不存在休息日加班情况；2020年10月存在8小时延时、14小时休息日以及14小时法定节假日加班情况；2020年11月存在8小时延时加班以及7小时休息日加班情况。***公司及***公司2与谢X就到任店员岗位未达成一致意见，故***公司及***公司3关于谢X自2020年11月26日起按店员岗位计薪的主张，本院不予采信。

　　鉴于此，结合谢X的工资标准，本院认定，***公司已足额支付谢X2020年9月工资，还应支付谢X2020年9月延时加班工资差额436.65元，现***公司及***公司3同意支付谢X2020年9月工资差额802.29元，本院对此不持异议；***公司已足额支付谢X2020年10月工资，还应支付谢X2020年10月延时加班工资536.04元、休息日加班工资1163.08元以及法定节假日加班工资1481.54元，现***公司及***公司3同意支付谢X2020年10月加班工资4045.98元，本院对此不持异议；***公司应支付谢X2020年11月工资7274.46元，现其按全勤支付谢X7736元，超出金额461.54元与其应付谢X2020年11月延时加班及休息日加班工资1242.86元折抵后，***公司及***公司3还应支付谢X2020年11月加班工资差额781.32元；***公司应支付谢X2020年12月3天工资1003.85元，现其已付该月工资744.44元，***公司及***公司3还应支付差额259.41元。

　　谢X入职***公司前存在连续工作满一年的情况，故***公司应支付谢X2020年9月11日至2020年12月15日期间未休年休假工资628.36元，***公司3对此承担连带责任。

　　谢X作为店长，全面负责店铺所有日常经营管理工作及团队建设工作，该店铺确实存在盘库误差，未见谢X作为店长就此有所作为，而***公司及***公司3提交的微信聊天记录截图内容表明谢X作为店长确实存在工作能力不足的情况，故***公司2在此情况下于2020年11月26日进行调岗并无不妥，而2020年12月15日***公司2要求谢X到林奥店当店员，仅系门店调动。***公司2在谢X不胜任工作情况下进行调岗，但双方未对调整岗位达成一致意见，***公司2以谢X不胜任工作、不同意降职为由将谢X退回***公司，***公司以此为由解除劳动合同，并无不妥，故对谢X关于***公司违法解除劳动合同的主张，本院不予采信。谢X要求撤销解除劳动合同通知、继续履行劳动合同并支付2020年12月15日以后工资损失等的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。谢X可另案主张解除劳动合同的经济补偿。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：

　　一、XX公司于本判决生效后5日内支付谢X2020年9月11日至2020年9月30日工资及延时加班费差额802.29元、2020年10月1日至2020年10月31日期间休息日及法定节假日加班费4045.98元、2020年11月加班工资差额781.32元、2020年12月1日至2020年12月15日期间工资差额259.41元，山西XX公司对此承担连带责任；

　　二、XX公司于本判决生效后5日内支付谢X2020年9月11日至2020年12月15日期间未休年休假工资628.36元，山西XX公司对此承担连带责任；

　　三、驳回谢X其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费5元，由谢X负担（已交纳）。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。