挂靠经营合同胜诉，代理被告驳回原告全部诉求

律师观点分析

原告:天津某某伟业建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区下

被告:天津某某建筑装饰工程有限公司，住所地天津市南开区

委托诉讼代理人:和燕，天津展格律师事务所律师。

被告:张某刚,男

委托诉讼代理人:和燕，天津展格律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张益钧，天津展格律师事务所律师。

原告天津某某伟业建筑工程有限公司(以下简称某某伟业公司)与被告天津某某建筑装饰工程有限公司(以下简称某某公司)、张某刚挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某伟业公司的委托诉讼代理人朱雪峥、朱卫江，被告某某公司的委托诉讼代理人纪某伟、和燕以及被告张某刚的委托诉讼代理人和燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某某伟业公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告某某公司向原告返还工程款1023641.92元及投标费余额 134000元,并以1157641.92元为基数,按判决生效之日的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付自2020年2月1日起至实际还款日止的利息;2.判令被告张某刚就被告某某公司所欠原告的工程款在被告某某公司向被告张某刚多支付的款项范围内承担连带赔偿责任;3.判令二被告承担本案诉讼费及与诉讼有关的其他费用。事实和理由:2016 年中,原告与蓟县出头岭镇人民政府就蓟县出头岭镇张家大院修缮工程(以下简称“张家大院工程”)施工事宜达成意向,双方一致同意由原告对该工程进行施工，原告先行向出头岭政府缴纳投标费后,出头岭政府再将投标费予以退还。由于该工程的发包需要以竞争性谈判、进行政府采购的形式进行,原告即找到被告某某公司,由被告某某公司进行投标,被告某某公司与原告约定由原告作为实际施工人对张家大院工程进行施工,被告向原告支付全部工程款10160092元,原告向被告支付全部工程款的4%作为管理费,工程款的税费由原告承担,投标费用也由原告缴纳。此后,原告先向被告某某公司汇款20万元用于招标支付投标相关费用,被告某某公司以自己名义参与张家大院工程投标,并将原告汇款中的6.6万元用于支付投标费用。2016年9月28日,蓟县政府采购中心与被告某某签订 JXGPC-2016-017号《蓟县政府采购合同》,约定由被告某某公司承包张家大院修缮工程,工程内容为张家大院 1#、2#、3#、4#院修缮工程,合同价为10160092元。《蓟县政府采购合同》签订后,原告施工队按照合同约定进行实际施工，2017年4月1日，原告又授权项目经理张建军与被告张某刚签订《天津市建设工程施工分包合同》:将张家大院工程部分分包给被告张某刚，分包合同价款为4000000元(含税金)。此后，原告向被告某某提供了金额共计5223999.3元的发票。2016年12月25日,被告某某公司将150万元工程款扣除管理费404802.76元后的余额1095197.24元支付给了原告。2017年5月30日,被告某某公司向原告支付工程

款100万元,原告将其中50万元支付给被告张某刚。2017年7月18日,被告某某公司将403万元工程款中的2370074元支付给了原告,将其余1669926元直接支付给了被告张某刚。2020年1月,被告某某公司通过被告张某刚向原告支付工程款40万元,至此,被告某某公司累计支付给原告工程款693万元(含被告某某公司所扣管理费404802.76元及原告应支付给被告张某刚的工程款2169926元),即使不考虑进项税抵扣因素,扣除被告某某公司代开发票所产生的税费 939575.48元,其还应向原告支付工程款2290516.52元。另一方面,除上述已支付给被告张某刚的工程款2169925.4元,再扣除被告张某刚应当承担的税费563200元后，原告尚欠被告张某刚工程款1266874.6元。2018年8月22日,出头岭镇政府对张家大院工程验收并出具《工程竣工验收移交证明》。至此,原告已实际完成张家大院工程并达到合格标准,截至2020年1月,出头岭政府也已将全部工程款10160092元支付给了被告某某公司,招标服务公司也已向被告某某公司退回投标费134000元。据此,被告某某公司应向原告支付所欠原告的剩余工程款2290516.52元(含原告所欠被告而二的工程款 1266874.6元),并向原告返还出招标代理机构所退还的投标费134000元。但除上述693万元外,被告某某公司再未向原告支付任何款项,经催告,被告某某公司声称已将剩余款项支付给了被告张某刚。原告认为,被告张某刚是原告的分包方,应由原告依据其与被告张某刚的合同约定向被告张某刚支付工程款,而被告某某公司应依据其与原告的约定将扣除相关税费后的工程款及投标费全部支付给原告,即使被告某某公司坚持应由其向被告张某刚支付工程款,其所支付的款项也应以原告所欠付被告张某刚的扣除税费后的工程款1266874.6元为限,剩余工程款 1023641.92元及所退回的多余投标费134000元仍应支付给原告。而被告张某刚应就上述工程款及投标费在其多收取的工程款范围内承担连带赔偿责任，故起诉。

某某公司与张某刚辩称，请求依法驳回原告全部诉请。原告与被告某某公司并无挂靠的商议，原告亦未向某某公司支付任何的管理款项，被告某某公司亦未向原告支付工程款，原告主张与被告存在挂靠关系没有任何事实依据。涉案项目由被告某某公司依法参与投标，并依法中标，被告某某公司安排施工队伍进行现场施工，综上，被告某某公司与原告之间不存在挂靠关系。原告基于挂靠关系向被告某某主张返还工程款没有依据，依此主张被告张某刚承担连带责任亦没有法律依据，请求法庭依法驳回原告的全部诉请。

本院经审理认定事实如下:2016年9月28日，蓟县出头岭镇人民政府与某某公司就蓟县出头岭镇张家大院修缮工程签订《蓟县政府采购合同》，主要约定:工程名称为蓟县出头岭镇张家大院修缮工程，工程地点为天津市蓟县出头岭镇，工程内容为张家大院1#、2#、3#、4#院修缮工程;计划开工日期为2016年10月1日，计划竣工日期为2017年6月30日;签约合同价为10160092元。上述工程于2018年6月3日竣工，并于2018年8月22日验收合格移交使用。

庭审中，经本院释明，某某伟业公司表示其与某某公司存在挂靠合同关系，并依此提出本案诉讼主张，并提交了一下证据:1.《天津市建设工程施工分包合同》，其中约定:总包方为王建军，分包方为张某刚;工程名称为蓟县出头岭镇张家大院修缮工程2、3、4号院修缮工程;工程期限自2017年4月5日开工至2018年7月10日止全部完工;分包范围内合同价款(固定总价合同)4000000元。某某伟业公司以此证明其工程施工现场项目经理王建军将部分张家大院修缮工程分包给张某刚。某某公司与张某刚不认可该证据真实性。2.2019年12月5日，蓟州区出头岭镇政府与某某伟业公司签订的一份《协议》,载明:“天津市蓟州区出头岭镇张家大院修缮工程由天津某某建筑装饰工程有限公司中标，天津某某建筑装饰工程有限公司委托天津某某伟业建筑工程有限公司施工，司于2016年9月28日签订合同，合同造价为:1016.0092万元(大写:壹仟零壹拾陆万零玖拾贰元整)，经出头岭镇人民政府与天津某某伟业建筑工程有限公司协商，工程款1016.0092万元已全部拨付至天津某某建筑装饰工程有限公司,其中……”。某某公司不认可该证据的真实性，表示某某伟业公司非其委托施工方。3.账户交易明细回单、客户付款入账通知、支票存根以及增值税普通发票的复印件，以证明蓟州区出头岭镇人民政府向某某公司支付了全部1016.0092万元工程款，同时某某公司开具了发票。某某公司对上述证据的真实性无异议;4.中国银行结算业务申请书，以此证明其向某某公司汇款20万元用于投标费用。该申请书中载明:申请人为天津宝地东山建筑工程有限公司，收款人为某某公司，金额为20万元，用途为张家大院保证金。某某伟业公司对此证据解释称天津宝地东山建筑工程有限公司系其子公司。但经本院当庭查询核实，天津宝地东山建筑工程有限公司系天津市宝地建筑工程有限公司的全资子公司，对此某某伟业公司未做合理解释。5.增值税普通普通发票，以证明某某公司实际支付投标费用6.6万元，某某公司认可该证据真实性。6.天津市企业专业往来收据，上载明:“2017年4月10日，今收到天津某某伟业建筑装饰有限公司交来张家大院工程款人民币伍拾万元整，收款人张某刚”。某某公司与张某刚不认可实际收到了该款项，而且认为张某刚与某某伟业公司之间的经济往来也与某某公司无关。经本院释明，某某伟业公司未提交实际支付张某刚上述款项的证据。此外，某某公司与张某刚提交了《劳动合同》及《张某刚项目部投标协议书》，以证明张某刚系某某公司员工，并内部承包了张家大院修缮工程。对此某某伟业公司不认可上述证据的真实性。

另查，2020年1月15日，某某伟业公司员工张伟以张家大院修缮工程的实际施工人身份在蓟州区人民法院起诉某某公司，要求某某公司支付工程款 6160092元。在该案审理过程中，某某公司提交了一份天津惠予达律师事务所于2019年9月4日向某某公司发出的《律师函》，该函载明:“2016年9月28日，贵公司与天津市蓟州区出头岭镇人民政府签订了《蓟县政府采购合同》一份，承包了张家大院修缮工程，后，贵公司将上述工程合同所包含的全部内容一次性发包给了我的委托人王建军先生。现我的委托人已经依约完成了所分包的工程，但截止到发函之日，贵公司仍拖欠我的委托人工程款4349925.4元(大写:肆佰叁拾肆万玖仟玖佰贰拾伍元肆角整),投标保证金134000元(大写:壹拾叁万肆仟元整)……”2020年6月2日，张伟向蓟州区人民法院申请撤回起诉。

另外，审理过程中，本院依某某伟业公司诉讼保全申请，依法裁定冻结某某公司及张某刚名下1157641.92元银行存款或其他等值财产。为此，某某伟业公司支付保全费 5000元。

本院认为，当事人应当就自己的主张提供证据予以证明。本案中，某某伟业公司主张与某某公司存在挂靠经营合同关系，并基于此向某某公司主张支付工程款的违约责任，因此某某伟业公司应当就其与某某公司订立过挂靠经营合同的事实承担举证责任。但本案中，某某伟业公司自认未与某某公司签订过书面合同，未提供其以某某公司名义进行经营并支付管理费等符合挂靠经营合同关系特征的证据，亦未举证证明其向某某公司支付投标费用的证据。因此，某某伟业公司应承担举证不利的后果，其主张与某某公司存在挂靠经营合同关系的主张本院不予采信，其基于该合同关系主张某某公司支付工程款的诉讼请求亦不予支持。进而某某伟业公司主张要求张某刚对某某公司欠付其工程款承担连带给付责任，亦无事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，原告某某伟业公司的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下:

驳回原告天津某某伟业建筑工程有限公司全部诉讼请求。

案件受理费 15219 元，减半收取 7609.5元，保全费5000元，由原告天津某某伟业建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。