张建军律师张建军律师
受人之托，忠人之事。
我国刑法第三百六十条规定的传播性病罪，顾名思义，该罪的关键即在于“传播”与“性病”的概念范围——前者主要涉及刑法的规制范围是否以传播结果为要件，后者固然即在于刑法定义“性病”的概念范畴。
对此，刑法第三百六十条明确，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期行刑、拘役或者管制，并处罚金”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第三款明确，“刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”，包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。”同时，该《解释》第十二条进一步细化规定，“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。具有下列情形之一，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”，依照刑法第二百三十四条第二款的规定，以故意伤害罪定罪处罚：（一）明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的；（二）明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。”——这一规定不仅将艾滋病认定为“严重性病”，且对因患艾滋病进行的特定传播行为要求提高基准刑量刑档次，并以故意伤害罪论处。
笔者通过裁判文书网等查阅了2017年上述《解释》实施以来北京、浙江、广西、四川、山西等地有关艾滋病人传播性病罪的一审判决书，其中山西省的量刑明显高于其他地方。如，北京的17份判决，行为人均认罪且没有其他从重或从轻量刑情节，判刑均在有期徒刑一年六个月以下，因卖淫1次获刑基本为有期徒刑八个月左右，罚金三千元； 因卖淫多次获刑为有期徒刑一年至一年六个月不等，罚金三千元至五千元。另查阅了浙江的17份认罪判决及，判刑情况与北京基本相符。其中仅一份量刑在二年以上，但其系因行为人在明知患有艾滋病的情况下与他人合伙经营并在三年内多次卖淫。此外，四川、广西的判决量刑情况也没有太大差异，对于卖淫或嫖娼一次的，量刑基本在一年以下； 多次卖淫的，也基本在二年以内有期行刑范围内量刑。然而，对于山西省的该类案件的量刑，以太原为例，量刑则比上述地区可以说要重很多了。如其中一份判决对于卖淫1次且未实施保护措施的情况下，认定为累犯，判刑为有期徒刑三年；类似案件卖淫1次、未实施保护措施但无累犯情节的，判刑也基本在有期徒刑二年以上；对于多次卖淫且均采取保护措施的，判刑为有二年八个月有期徒刑并处罚金。然而，山西晋城一判决认定卖淫20余次，比上述提及的多次要多很多，且未采取保护措施，最终判刑却仅有期行刑二年。这样一比较，山西不同地区的量刑也有了较大差异，但总体上来看，还是偏重。且在笔者看来，不符合法律规定及立法原意。
最高人民法院刑事审判委员会委员曾就《解释》的理解与适用发表文章在《人民司法》2017年第25期，其明确“ 行为人虽然明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼，但注意采取了防护措施，又确实没有致他人染上严重性病的，一般不以传播性病罪处理。” ——据此，对于艾滋患者卖淫、嫖娼的行为，是有可能不被追究刑事责任的。上述的“理解与适用”，我想是更符合我国刑法谦抑性原则及罪责刑相适应原则的。虽然说传播性病罪并不是结果犯，但结合解释所称以结果论导致相关艾滋性病传播行为被认定为故意伤害致人重伤来看，故意伤害重伤的量刑范围为三年以上十年以下有期徒刑，而传播性病罪的量刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。虽然从逻辑上来推论说未造成艾滋性病传染结果的量刑应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制并不严谨，但是对于在没有特别的从重情节的情况下，也不无道理。尤其以上述山西太原采取了保护措施的案件来看，行为人一方面主动提供了保护措施，另一方面确未造成传染后果，在认罪认罚的情况下其量刑自然也不应该有上述二年八个月之重。（具体可结合最高院及山西量刑规范计算）
那么，针对司法实践中上述不一的类案判决情况，究其原因，还在于最高院量刑规范并未将”传播性病罪“纳入二十类常用罪名，其没有统一的量刑规范，同时各地法官的裁判习惯不一，也即法官的自由裁量权。但笔者认为，传播性病罪不同于一般的涉经济类犯罪，各地可能有不一样的构罪数额标准从而导致类案不同判。传播性病罪的量刑主要与行为人的主观恶性（如是否有报复社会心态）、是否采取保护措施、是否造成传染后果、实施次数、非法获利等情节相关。虽不属于常见罪名，但在最高检院类案检索规定出台的情况下，建议最高院可通过指导型案例的方式相对确定下来传播性病罪的量刑，而不要让其造成如此大的差异，这更有利于保护相关行为人的合法权利。