建设工程实际施工人及工程款支付

律师观点分析

江苏省泗洪县人民法院

民 事 判 决 书

原告：张XX，男，住江苏省宿迁市宿豫区。

委托诉讼代理人:黄X，江苏大楚律师事务所律师。

被告：某投资经营集团有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪县人民南XX。

法定代表人：张XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡XX，该公司员工。

第三人：某建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区环城北路北侧善达XX。

法定代表人：孔某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王XX，该公司员工。

原告张XX与被告某投资经营集团有限公司（以下简称投资公司）、某建设工程有限公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月案后，依法适用普通程序，于2021年11月公开开庭进行了审理。案件审理过程中，原告张XX于2021年11月27日向本院提出申请，将被告XX公司变更为第三人参加诉讼，不违反法律规定，本院予以照准。本案现已审理终结。

原告张XX向本院提出，后又变更诉讼请求为：1.判令被告投资公司支付原告工程款XXX.88元及利息（自起诉之日即2021年5月28日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用及其他费用由被告投资公司承担。

事实和理由：2017年，第三人XX公司中标被告投资公司位于泗洪县某小区北区公共设施改造提升工程，双方依据中标通知书签订了建设工程施工合同。但该工程实际为原告张XX挂靠在第三人XX公司名下，由原告张XX自行购买材料并组织施工，原告张XX是实际施工人。施工过程中，工程存在增加及变更工程量部分，原告均按照被告投资公司的要求完成了施工。现工程已竣工验收。经被告方审计，工程审计价款为XXX.88元。被告投资公司已付工程款XXX元，尚欠XXX.88元未支付。经原告张XX多次催要未果，故诉至法院，请求判如所请。

被告投资公司辩称，1.原告张XX是否是实际施工人，被告投资公司不清楚，被告投资公司只认可与第三人XX公司之间存在建设工程施工合同关系。且在合同履行中，约定工程总价款应以审计价作为结算依据，目前被告投资公司与第三人XX公司仅就价款进行了初审。被告投资公司已将案涉项目报至审计局进行二次审计，但由于第三人XX公司未积极配合，二次审计被中断，审计结果一直没有出来。被告投资公司坚持认为应等待二次审计的结果。2.双方经核对，已付工程款为XXX元。其中，在2021年3月份，案涉工地因欠付农民工工资，农民工信访，被告投资公司被责令支付工人工资848770元，对该部分已付款项，第三人XX公司没有开具相应的发票。第三人XX公司明确表示目前就未开具发票的工程款部分不能再提供相应的发票，故该部分款项涉及的相应税款应从总工程款中予以扣除。

第三人XX公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据1-3及证据5、证据7，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院作如下认证：

1.证据4系第三人XX公司出具的情况说明。虽然被告投资公司对其真实性不予认可，但第三人XX公司到庭认可该证据的真实性，本院对此予以确认。结合证据5、证据7及当事人庭审陈述，能够证明原告张XX系案涉工程的实际施工人。

2.证据6系被告投资公司委托第三方即江苏XX公司（以下简称建协公司）对泗洪县东方花园北XX公共设施提升改造工程进行结算审核，并由建协公司作出的工程造价咨询报告书。第三人XX公司对证据无异议。被告投资公司对证据三性均无异议，但对证明目的不予认可，质证认为其与第三人XX公司约定了核算程序涉及初审和二次审计，该报告书仅是初审报告，不能作为最终工程造价的认定依据。原告张XX对此不予认可，而案涉施工合同中并无相关约定，且被告投资公司也未能提供证据证明，本院对被告投资公司的该质证意见不予采信。案涉工程已竣工验收合格，且经第三方结算审核，在二次审计一直未果的情况下，原告张XX依据该工程造价咨询报告书主张权利，未违反法律规定，本院予以照准。但案涉工程审核造价应为XXX.92元。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年4月17日，第三人XX公司中标被告投资公司位于泗洪县东方花园北XX公共设施改造提升工程。2017年4月28日，双方签订建设工程施工合同一份，约定被告投资公司将上述工程发包给第三人XX公司，工程内容：雨污水管道、机动车位铺装、大门改造、沥青道路、栽植苗木等；工程承包范围：雨水管道约8280米、沥青路面约4480㎡、铺装面积约1807㎡、停车位约252个、绿化、一层过道翻新等工程；合同工期：130天；合同价款采用固定价格合同，签约合同价为XXX.88元。同时约定：工程款（进度款）支付的方式和时间为工程竣工验收合格后付至合同价的60%；余款经县政府审计部门审定结算后，付至审定结算价的80%；审定结算后次年按审定结算价付清余款。

上述合同签订后，第三人XX公司收取原告张XX2%的工程管理费，并将案涉工程交由原告张XX实际施工，双方没有签订书面协议。之后，原告张XX进场组织施工。2018年12月19日，案涉工程经竣工验收合格。被告投资公司委托建协公司对案涉工程进行结算审核，该公司于2020年10月16日出具锡宿建审[2020]B-820号工程造价咨询报告书，审核结果为：案涉工程中标合同价XXX.52元，结算报审造价为XXX.61元，经审核造价为XXX.92元，核减金额805336.69元。

庭审中，经各方当事人确认截至本案诉讼，被告投资公司已付工程款数额为XXX元，其中有848770元尚未开具发票。经各方协商一致，对于尚未开具发票的工程款，同意按照9%的比例，从工程款中扣除。

另查明，2017年7月4日、8月21日，第三人XX公司代原告张XX分别向泗洪县公共资源交易中心缴纳了案涉工程履约保证金156200元、155570元。后原告张XX通过案外人将上述履约保证金转给第三人XX公司。该工程结束后，相关履约保证金已通过第三人XX公司退还给原告张XX。

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.原告张XX是否为案涉工程的实际施工人；2.案涉施工合同的效力应如何认定，原告张XX能否直接向被告投资公司主张工程款；3.案涉工程的工程价款应如何确认。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告张XX主张自己是案涉工程的实际施工人，并提供第三人XX公司出具的情况说明及XX公司法定代表人孔X于2021年3月9日在泗洪县的询问笔录予以证明。结合案涉工程履约保证金的缴纳情况及当事人庭审陈述，能够认定原告张XX系借用第三人XX公司资质签订合同并实际施工，本院对原告张XX实际施工人身份予以确认。案涉建设工程施工合同应属无效合同。但案涉工程已竣工验收合格并交付使用多年，故已具备支付工程款的条件。原告张XX作为案涉工程的实际施工人，请求发包人被告投资公司参照施工合同约定在欠付工程款范围内支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。

关于案涉工程造价问题。案涉施工合同虽然约定了工程固定总价为XXX.88元，但同时也约定了工程款以政府审计为准。案涉工程结束，被告投资公司即委托第三方对工程进行造价审计，审核造价为XXX.92元。被告投资公司认为还应由县审计部门进行二次审计，但双方合同并未约定需二次审计，且案涉工程造价咨询报告书已出具一年之久，被告投资公司所称的行政审计并未出具审计结论或是提出异议，原告张XX依据被告投资公司委托作出的审计价主张工程款，未违反法律规定，应予准许。案涉工程的审核总价为XXX.92元，被告投资公司已付工程款XXX元，尚欠工程款XXX.92元。而根据案涉施工合同约定，工程款应在审定结算后次年按审定结算价付清余款。故至2021年10月16日，被告投资公司应就全部工程款支付完毕，现原告起诉要求给付工程款有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告投资公司辩称的发票问题。庭审中，各方当事人一致同意按照9%的比例从工程款中予以扣除，不违反法律规定，本院予以准许。双方认可就已付款数额中，尚有848770元款项未开具发票，故本院确认未开具发票的工程款数额为XXX.92元（XXX.92元+848770元）。经按照9%的比例计算，为234540.35元。故被告投资公司还应支付欠付的工程款为XXX.57元（XXX.92元-234540.35元）。

关于原告张XX主张的逾期付款利息问题。本院认为，利息从应付工程价款之日计付。被告投资公司未按照约定支付工程价款，应当承担逾期付款利息损失。现原告张XX主张按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，不违反法律规定，本院予以照准。但关于逾期付款利息的起算时间，原告张XX主张自起诉之日即2021年5月28日起计算。根据案涉施工合同约定，工程款在审定结算后即2020年10月16日，应付XXX.14元（XXX.92元*80%）；在审定结算后次年即2021年10月16日，应付清余款XXX.78元（XXX.92元-XXX.14元）。而至本案诉讼，被告投资公司已付款为XXX元，故就约定的第二个支付节点的款项，被告投资公司尚有240053.14元（XXX.14元-XXX元）未支付，扣除开票数额97994.08元[（848770元+240053.14元）×9%]后，尚欠142059.06元，该欠付款142059.06元的逾期利息应自2021年5月28日起计算；而至诉讼时，XXX.78元尚未达到支付条件，扣除开票数额136546.27元（XXX.78元*9%）后，尚欠XXX.51元，该欠付款XXX.51元的逾期利息应自2021年10月16日起计算。

综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告某投资经营集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张XX工程款XXX.57元及利息（以142059.06元为基数自2021年5月28日起；以XXX.51元为基数自2021年10月16日起，均按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21168元，由原告张XX负担2664元，被告某投资经营集团有限公司负担18504元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。

附录一、证据目录

一、原告张XX提交证据如下：

中标通知书复印件1份，证明第三人XX公司于2017年4月17日中标被告投资公司招标的案涉工程。

建设工程施工合同复印件1份，证明被告投资公司与第三人XX公司于2017年4月28日签订案涉工程的建设工程施工合同，就双方的权利义务进行约定。

单位工程竣工验收证明书复印件1份，证明原告张XX完成了案涉工程的建设改造，且经验收合格。

情况说明原件1份，系由第三人XX公司出具，证明案涉工程的实际施工人是原告张XX。

泗洪县劳动保障监察大队询问笔录复印件1份，证明2021年3月9日，第三人XX公司法定代表人孔某某在笔录中认可案涉工程的实际施工人是原告张XX。

工程造价咨询报告书复印件1份，证明案涉工程经被告投资公司委托第三方进行造价鉴定，案涉工程的造价为XXX.88元。

银行转账回单复印件7份、案外人陈XX身份证复印件及其出具的情况说明原件各1份，证明原告张XX缴纳了案涉工程的履约保证金。

二、被告投资公司未提交证据。

三、第三人XX公司未提交证据。

附录二、本案适用的法律条文

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。