刘WS、湖南ER投资开发有限公司劳动争议二审民事判决书

律师观点分析

（原审原告）：刘WS，男，1979年5月27日出生，汉族，住湖南省望城县。

委托诉讼代理人：陈亮亮，湖南芙蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南ER投资开发有限公司，

上诉人刘WS与被上诉人湖南ER投资开发有限公司（以下简称ER公司）劳动争议纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘WS上诉请求：1、请求撤销（2020）湘0105民初477号民事判决书；2、判令ER公司向刘WS支付未签劳动合同双倍工资38319元；3、判令ER公司向刘WS支付违法解除劳动合同的赔偿金10600元；4、判令ER公司向刘WS支付节假日加班工资13159元及8月份加班工资2193元；5、判令ER公司赔偿因未交纳五险致刘WS失业等无法领取相应保险的损失或补应缴社保款6900元。事实与理由：刘WS的工作地点ER公司单位食堂的经营者为ER公司，其食品经营许可证记载的经营者名称也是ER公司，刘WS在该食堂任厨师工作，着“ER集团”LOGO工作服，为ER公司提供劳动，案外人杨S仅是ER公司安排的管理人员。现ER公司辞退刘WS应支付经济补偿。 ER公司辩称：双方不存在劳动关系，刘WS所述管理制度、工作服均非ER公司制定和发放，其报酬亦非ER公司支付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

刘WS向一审法院提出诉讼请求：1、判令ER公司向刘WS支付未签劳动合同双倍工资38319元；2、判令ER公司向刘WS支付违法解除劳动合同的赔偿金10600元；3、判令ER公司向刘WS支付节假日加班工资13159元及8月份加班工资2193元；4、判令ER公司赔偿因未交纳五险致刘WS失业等无法领取相应保险的损失或补应缴社保款。 一审法院认定：ER公司中央食堂自2019年3月起系由案外人杨S承包经营，双方签订了《ER物流园中央厨房承包协议》。ER公司按月为单位向承包人杨S支付餐费。该食堂除ER公司员工用餐外，也对外营业。因承包人杨S未注册相关资质，ER公司以自身名义注册了食品经营许可证。案外人杨S雇佣案外人唐JF担任该厨房主厨。唐JF通知刘WS到中央厨房处上班。2019年11月24日，因食堂经营状况等原因，杨S通知刘WS停薪留职一段时间。此后，双方因工钱及补偿等原因多次协商，未达成一致意见。刘WS也多次找到ER公司要求解决此事，亦无结果。

另查明，刘WS在工作期间的工资均由食堂承包人杨S发放。刘WS与ER公司并无书面劳动合同，与案外人杨S亦无书面雇佣合同。证人罗某、王某亦均系通过杨S、唐JF等人的通知而前往ER公司中央食堂工作。2019年12月31日，刘WS向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会以本案“不属于劳动人事争议仲裁受案范围”为由，出具长劳人仲不字（2019）第328号不予受理通知书，决定不予受理。刘WS遂诉至一审法院。

一审法院认为：本案争议的焦点在于ER公司与刘WS之间是否存在劳动关系。劳动关系的建立，应当具备劳动者向用人单位提供劳动并接受用人的管理与安排、用人单位向劳动者支付劳动报酬等基本特征。同时，建立劳动关系的双方须遵守平等自愿、协商一致的基本原则，即双方就劳动关系的建立应达成合意。从本案来看，首先，本案刘WS系通过案外人唐JF通知前往ER公司中央食堂处工作，而ER公司中央食堂系由案外人杨S承包经营，唐JF亦系案外人杨S雇佣，并非ER公司员工；其次，刘WS在工作期间，工资均由案外人杨S通过微信转账支付，刘WS亦未提交证据证明其受ER公司的管理；再次，虽然ER公司以其名义注册了食品经营许可证，但该食品经营许可证上的主体业态注明“食堂”，且该业务并非ER公司业务的组成部分。刘WS并非ER公司招聘，亦未受ER公司管理，刘WS所从事的工作并非ER公司的义务组成部分，一审法院认为双方之间不存在劳动关系。故对刘WS提出的诉请，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：驳回刘WS的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由刘WS承担。 本院二审期间，刘WS提交社保查询单，拟证明ER公司自2017年至今一直在为杨S缴纳社保，ER公司与杨S系劳动关系非承包关系。ER公司提交了与杨S的劳动合同及离职审批表，拟证明杨S已于2019年3月15日离职，后杨S承包中央食堂，再招聘人员与ER公司无关。本院综合诉辩双方质证意见及本案其他证据综合进行考量。 本院经二审查明，案外人杨S原是ER公司员工，于2019年3月15日因自身原因离职，于2019年3月20日与ER公司签订ER中央厨房承包协议。该承包协议第五条约定：乙方（杨S）工作人员由乙方自主聘用、管理，与甲方（ER公司）不发生劳务、劳动关系。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：ER公司与刘WS之间是否存在劳动关系。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。本案中，ER公司与刘WS未签订书面劳动合同，刘WS主张其与ER公司存在劳动关系,应举证予以证明。从刘WS提交的证据分析：其提交的工资记录均为案外人杨S、唐JF逐月发放，并非由ER公司发放；考勤记录上没有公章或考勤人员签字，无法证明该考勤记录由ER公司制作；证人均为与刘WS当时在ER中央厨房工作的同事，均未与ER公司签订劳动合同，均为案外人杨S、唐JF通知去上班，由案外人杨S、唐JF发放工资，其证言无法证明ER公司与刘WS或证人本身存在劳动关系；其提交的社保查询单、照片、微信群无法单独证明案外人杨S与ER公司存在劳动关系或刘WS与ER公司存在劳动关系。从ER公司提交的证据分析，案外人杨S离职后与ER公司签订中央厨房承包协议，约定由杨S自主招聘、管理工作人员，承包中央厨房。刘WS入职后一直由案外人杨S、唐JF发放工资，由案外人杨S进行管理，刘WS主张与ER公司成立劳动关系事实依据不足，本院不予采信。一审判处并无不妥，本院予以维持。 综上所述，刘WS的上诉请求不能支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由刘WS负担。 本判决为终审判决。