律师观点分析
上诉人张XX、金XX因与被上诉人唐XX民间借贷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初24242号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人张XX与金XX本人及其共同委托诉讼代理人范XX、被上诉人唐XX之委托诉讼代理人徐XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张XX与金XX上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回唐XX的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由唐XX负担。事实和理由：一、涉案《借款协议》并未实际履行，借款事实并不存在。唐XX是XX公司（以下简称XX公司）的负责人，张XX与金XX在其负责的滨州工地承包了土木工程和水电工程，唐XX代表XX公司根据工程进度向张XX与金XX支付工程款、劳务费。张XX与金XX当时并不涉及资金紧张的问题，唐XX在2011年到处找人借钱，根本不可能有钱出借给张XX与金XX。唐XX在所谓的借款出借后将近七年的时间内，从未向张XX主张过偿还本息，亦未向金XX主张过担保责任，明显有违常理。涉案《借款协议》存在诸多问题，其中手写部分都是唐XX在本案起诉之前自己添加的，同时，唐XX主张其向张XX出借35万元，但款项却通过银行转账的形式转给了金XX，唐XX将出借款项转账给金XX并未得到张XX的指令或授权，因此，不能以唐XX向金XX转款即认定唐XX履行了出借义务。二、2011年10月28日的35万元转款记录，系XX公司（以下简称XX公司）支付给张XX与金XX的工程款。2011年，张XX与金XX承包了XX公司的工程，唐XX是发包方的负责人，向张XX与金XX支付工程款，工程款通过唐XX爱人陈XX的银行卡向金XX转款。涉案《借款协议》签订当日，XX公司向张XX与金XX共支付工程进度款XXX元，其中有两笔是通过陈XX尾号为×××的工商银行卡向金XX尾号为×××的工商银行卡转账共计35万元，因此，该35万元是XX公司向张XX与金XX支付的工程款，且该事实已被相关法院判决予以认定。三、一审法院拒绝张XX与金XX的司法鉴定申请，违反了法定程序，剥夺了当事人的合法权利。二审庭审中，张XX与金XX补充上诉意见称，唐XX故意隐瞒案件事实、虚构事实提起本案诉讼，涉嫌虚假诉讼。
唐XX辩称，不同意张XX与金XX的上诉请求与理由，服从一审判决。
唐XX向一审法院起诉请求：1.张XX偿还唐XX借款35万元；2.张XX偿还唐XX利息（以35万元为基数，自2011年10月28日起计算至实际付清之日止，按24%/年计算，至2018年7月9日利息为562915元）；3.金XX对上述借款本金及利息承担连带保证责任；4.张XX、金XX承担诉讼费用。
一审法院认定事实：唐XX向一审法院提交一份《借款协议》，协议载明甲方（借款人）：张XX，乙方（出借人）：唐XX，丙方（担保人）：金XX，甲方因资金紧张（还银行贷款及其他生意周转）向乙方借现金35万元，利息按总金额月息3%计算，乙方以现金形式借与甲方，甲方签字之日即为生效，如甲方违约，乙方可向签订地通州区人民法院提起诉讼。丙方对甲方还借款负连带责任。借款人：张XX，2011年10月28日。
2011年10月28日，唐XX通过其爱人陈XX尾号为×××的工商银行卡向金XX尾号为×××的工商银行卡转账35万元。张XX和金XX均称上述款项收到，但其性质系工程进度款，并非借款。
唐XX称《借款协议》上写的是现金，后期为转账是因为双方约定的是转账现金，而不是以支票方式交付。借款是按照张XX的要求转账给金XX，且张XX、金XX为合伙关系，金XX负责财务，所以转给了金XX。
张XX称张XX与金XX为唐XX所在的公司做工程，当时公司的款还没到，发不出工人工资，所以唐XX以借款的形式给张XX、金XX款项，后期唐XX应该将《借款协议》返还张XX，但是没有返还。《借款协议》当时是空白的，日期及其他约定都没有，张XX只签了字。公司当时用唐XX个人账户与张XX、金XX进行结算。钱实际并没借到，后期张XX要求唐XX返还借条，但是唐XX说丢失了，因此借条没有收回。
金XX称金XX与张XX合伙从唐XX所在的公司承包工程，张XX负责现场，不负责财务，金XX负责与公司结算。唐XX是公司的负责人，代表公司与金XX按照分包合同结算工程款。《借款协议》实际于2014年6月签订。《借款协议》上金XX的名字系本人所签，当时之所以出具《借款协议》是因为唐XX说要借给金XX、张XX150万元，75万元给张XX，75万元给金XX，张XX、金XX互为担保，出具《借款协议》之后钱没给张XX，《借款协议》也没有还给张XX。公司向金XX给付工程款刚开始是唐XX的朋友转账，有时是唐XX的爱人转账，也从公司、其他单位的账户转过。
同时，金XX向一审法院提交了银行流水、结算单据复印件、结算凭证、收据复印件、借款协议复印件等证据，用以证明陈XX尾号为×××的银行卡自2011年10月27日至2011年12月30日转给金XX的款项为工程进度款，涉案35万元包含其中，且已作扣除；涉案《借款协议》没有实际履行。对此，唐XX称2011年10月28日后给金XX的转款系借款，双方没有签订借款协议，上述借款都已经还清。张XX、金XX在涉案《借款协议》出具后未还款亦未支付利息。
一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，金XX经一审法院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。
本案的争议焦点在于唐XX与张XX之间是否存在民间借贷关系。一审法院认为，唐XX提交的《借款协议》及银行转账记录等证据证明涉案借款事实的存在，张XX、金XX均认可《借款协议》上的本人签名，且金XX认可收到款项35万元，虽然张XX、金XX辩称涉案35万元系工程进度款，而非借款，但是张XX、金XX提交的证据不足以证明涉案款项性质系工程进度款，故对张XX、金XX的抗辩意见，一审法院不予采纳。对于张XX所提关于涉案《借款协议》中相关文字形成时间及是否书写于人员签名等文字之后的司法鉴定申请，因其所提申请缺乏必要性和合理性，一审法院不予准许。
唐XX与张XX、金XX签订的《借款协议》系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。张XX向唐XX借款35万元，唐XX履行了出借义务，张XX理应偿还借款，故对于唐XX要求张XX归还借款35万元的诉讼请求，一审法院予以支持。另，涉案《借款协议》明确约定利息按总金额月息3%计算，现唐XX主张张XX按照年利率24%支付自2011年10月28日起至实际付清之日止的利息，于法有据，一审法院予以支持，经核算，暂计算至2018年7月9日，共发生利息562762元。
关于唐XX主张金XX对上述债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，根据《借款协议》的约定，担保人金XX对涉案借款负连带责任。依照法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。涉案《借款协议》中未约定保证期间及借款的返还期限，现唐XX主张金XX对上述债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张XX于判决生效之日起七日内偿还唐XX借款35万元；二、张XX于判决生效之日起七日内给付唐XX利息562762元（以35万元为基数，自2011年10月28日起至2018年7月9日止，按照24%/年计算）；三、张XX于判决生效之日起七日内给付唐XX利息（以35万元为基数，自2018年7月10日起至实际付清之日止，按照24%/年计算）；四、金XX对上述一、二、三项债务承担连带保证责任，金XX承担保证责任后，有权向张XX追偿；五、驳回唐XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，张XX与金XX围绕其上诉请求向本院提交以下新证据：1.山东省滨州市中级人民法院（2012）滨中民四初字第109号案件《证据交换笔录》《调查笔录》《开庭笔录》《询问笔录》各一份，《调查笔录》第2页记载，唐XX陈述：“截止至2011年12月25日，由我经手的工程款已付给北京XX公司XXX元，其余部分由劳动局及XX公司的其他人员拨付的”；2.北京市海淀区人民法院《询问笔录》及《开庭笔录》各一份；3.唐XX代表XX公司向北京XX公司通过金XX账户支付土建工程款XXX元的明细表及相关结算凭证、收据与银行流水记录；4.山东省滨州市中级人民法院（2012）滨中民四初字第109号民事判决书与山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第347号民事判决书各一份。以上新证据共同用以证明唐XX认可其于2011年12月9日之前已向金XX一方支付工程款XXX元，本案所涉40万元系唐XX一方支付的工程款，包含在已支付的XXX元之中。
唐XX未向本院提交新证据。
本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证。唐XX针对张XX与金XX提交的新证据发表质证意见称，认可证据1、证据2、证据3中的银行流水记录以及证据4的真实性，对其余材料的真实性不予认可，对上述证据的证明目的及关联性均不认可且均非法律规定的新证据。
本院经审查认为，证据1、证据2均系人民法院案件审理笔录，证据3中的银行流水记录系银行系统记录，证据4系人民法院裁判文书，且唐XX对上述证据的真实性均予认可，故本院对上述证据的真实性予以采信，对于证据3中的其他材料是否采信以及全部证据的证明目的，本院将在本院认为部分予以综合论述。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求所依据的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点有二：一、张XX应否向唐XX偿还借款35万元及其相应利息；二、金XX应否就涉案债务向唐XX承担连带保证责任。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，唐XX在一审期间提交了涉案《借款协议》及银行转账记录以证明其与张XX之间存在35万元的借贷法律关系且已实际支付借款。张XX与金XX辩称涉案《借款协议》系为催收工程款而应唐XX要求所签订，唐XX于2011年10月28日通过陈XX账户向金XX共计转款35万元亦系支付工程款，而非借款。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”具体到本案，首先，张XX与金XX均认可涉案《借款协议》系其本人所签，其虽主张协议相关内容为唐XX事后补充，但其并未提交证据予以证明，故一审法院认定涉案《借款协议》系各方当事人真实意思表示并无不当，本院予以确认；其次，张XX与金XX主张唐XX向其转账35万元系支付工程款并就此提交了人民法院案件审理笔录、民事判决书以及结算凭证、结算明细、收据、银行流水记录等证据，但从现有证据显示内同看，其仅能证明唐XX一方已向案外人北京XX公司支付工程款XXX元的情况，难以直接证明唐XX在本案中向金XX转账的35万元确系上述已付工程款中的一部分；再次，张XX与金XX辩称涉案《借款协议》系为催收工程款而应唐XX要求所签，但同时主张唐XX在本案中向金XX转账的35万元系支付工程款，张XX与金XX并未就工程款已支付但涉案《借款协议》未予作废或收回作出合理说明，其虽在一审中辩称涉案《借款协议》实际签订时间为2014年6月中旬且张XX在二审中亦辩称其曾多次向唐XX要求返还涉案《借款协议》，但其均未能提交证据予以证明。因此，一审法院认定唐XX已经履行借款交付义务，具有事实及法律依据，并无不妥。同时，各方当事人在涉案《借款协议》中未约定借款期限，唐XX要求张XX在合理期限内返还借款本金及利息，符合法律规定，一审法院据此认定张XX应向唐XX返还借款本金35万元及相应利息亦无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二。结合上述论述，涉案《借款协议》系各方当事人真实意思表示且唐XX已履行借款交付义务，金XX以担保人身份在涉案《借款协议》上签字，一审法院据此认定金XX应就涉案债务向唐XX承担连带保证责任，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。此外，张XX与金XX上诉称本案涉嫌虚假诉讼，但并未提交充分证据予以证明，故本院对其该项上诉意见难以采信。
综上所述，张XX与金XX的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由张XX与金XX共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
徐晓鹏律师
