笔者认为,工程款垫资这种风险体现在如下三个方面:
一、建设项目本身亏损风险。在建设单位支付工程款的情况下,如果发生亏损,成本无法收回,则投资风险就只能由建设单位直接承受;反之,由施工企业垫资施工,则亏损风险首先由施工企业承担。虽然项目亏损并不影响施工企业向建设单位主张工程款的权利,但在项目亏损且建设单位无力清偿债务时,工程垫资就有可能无法收回。
二、项目无法经营,垫资款无法收回的风险。这种风险不仅客观存在,而且在房地产市场处于低谷时这种风险就更大。此时,施工企业往往是建设单位的主要债权人之一。
三、垫资易引发信贷风险。施工企业垫资也常需向金融机构融资,一旦发生工程款拖欠,施工企业就难以按期偿还银行贷款,导致信贷危机。因此,施工企业在垫资施工时,必须做好风险控制与防范工作。
施工企业如何做好垫资风险的防控,笔者有如下建议:
一、重视招投标程序,严格把控招投标程序的合同文本。招投标文件是发包人与承包人签订施工合同的基础。按照《招投标法》的规定,确定中标后,招投标双方应当按照招标文件及投标文件订立书面合同,双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此,承包人在投标时必须认真研究招标人的招标文件,特别是对有关工程款的支付方式、支付条件等内容认真把关,并在正式签订合同时加以明确。如果发包人不按照招投标文件中确定的付款方式签订合同和支付工程价款,并在合同之外另行提出垫款要求,则承包人可以招投标文件为依据加以拒绝。即使承包人迫于发包人的压力或者出于获取中标机会的动机,私下承诺为发包人垫资,一旦发生争议,有关招投标文件和正式签订的合同中的工程价款支付方式等内容仍然是承包人主张权利提出抗辩的有效依据。
二、严格审查建设单位的资信,尽力识别工程圈套。无论是公开的垫资还是私下的垫资,只要建设单位资信状况良好,一般不会形成工程款的长期拖欠。任何单位都有可能出现一时资金紧张的问题,临时性的垫资有时也在所难免。这种垫资就如同企业之间的资金拆借,虽有违规之嫌,但只要借方资信良好,垫资的风险也小得多。建设单位的资信状况包括两方面:一是有较雄厚的经济实力;二是有良好的信誉。判断企业资信状况的好坏并非易事,尤其是在我们目前还没有建立一个可靠的诚信评价机制而企业的注册资本又往往不能准确反映其经济实力的情况下更是如此。但是,在对建设单位的资信状况进行审查时,至少对那些临时成立没有至少建设业绩的项目公司要格外小心、警惕,在房地产市场尤其如此。有些“项日开发公司”就是通过各种手段获得土地之后,采用“空手套白狼”的手段,利用施工企业的垫资和房屋预售款支撑项目建设,一旦项目开发和销售遇到困难、资金链断链,施工企业及消费者就要承担巨大的风险。
三、用好工程款支付担保。对建设单位的资信审查的确困难较大,且有时候的审查并不准确。在防止工程款拖欠,国家有关部门和许多地方人民政府出台了一些规定,要求建设单位必须向施工企业提交银行、担保公司等机构提供的工程款支付担保。只是这些措施在实践中落实的不好,建设单位凭借在建筑市场中的优势地位,通常会拒绝担保。政府建设部门应当加强监管,在审批中进行控制,督促措施落地。在有条件的项目中,应当有效用好工程款支付担保。
四、重视中间结算及进度款支付。垫资本身不可怕,最可怕的就是垫资越陷越深。要尽量避免垫资-拖欠-再垫资-再拖欠的恶性循环。施工企业不能指望竣工验收一次性解决工程款拖欠问题,要重视中间结算及进度款的支付。在进度款支付时,应当着重核算垫资款的偿付,如建设单位不能及时返还施工垫资,应放慢进度或暂停施工迫使建设单位办理结算,控制垫资风险。
五、做好竣工结算和工程交付。竣工结算是解决工程款拖欠的重要机会。施工企业一定要重视建设工程价款优先受偿权,及时进行主张和确认,及时报送结算资料。
以上观点,仅供参考,不代表本人任何具体项目法律意见。
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