律师观点分析
原公诉机关河南省驻马店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄XX，男，汉族，1968年10月25日出生，大学专科文化程度，原任驻马店市沪强房地产开发有限公司（以下简称XX公司）总经理、法定代表人，户籍所在地江西省抚州市南丰县。因涉嫌伪造公司印章犯罪于2016年3月3日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。
辩护人马X、朱XX，河南XX律师。
河南省驻马店市中级人民法院审理驻马店市人民检察院指控原审被告人黄XX犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2017年5月31日作出（2017）豫17刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人黄XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定:
一、诈骗犯罪事实
被告人黄XX虚构XX公司为自己提供担保的事实，并以高息为诱饵，于2013年6月至7月分两次向被害人马X借款共计人民币1000万元；于2014年3月至11月分三次向被害人王X借款共计人民币1157万元，均加盖伪造的XX公司印章。黄XX支付数月借款利息后，于2015年9月份切断与债权人的联系并逃匿。
原判认定上述事实的证据有：证人姚X、夏X1（二人均系XX公司股东）证言、收缴清单、接受证据材料清单证实发现被告人黄XX背着公司有大额借款行为，并在借款合同上加盖公司公章，该公章与公司印章防伪码缺口处不一致，经追问，黄XX承认系自己刻的假章，遂没收一枚铜质印章，后交公安人员。被害人马X、王X陈述、证人陈X证言及借款合同、借条、银行卡交易明细、转账回执证实黄XX向马X、王X借款并按约定利率支付部分利息的情况。文检鉴定书证实马X、王X的借款合同、借条上面的XX公司的印章印文与从黄XX处收缴的黄色铜质印章的印文是同一枚印章所盖印、与XX公司使用的黑色塑料印章的印文不是同一枚印章所盖印。马X、王X与XX公司达成的代为还款协议书证实XX公司与马X、王X达成分期偿还部分现金和用房屋抵偿的方式代为归还黄XX借款的情况。黄XX对私刻XX公司印章、虚构XX公司为自己担保，以高息为诱饵，向马X、王X借款2000余万元，并加盖私刻的公司印章，支付数月利息后逃匿的事实供认。本起事实还有证人耿X、周X等人证言等证据证实。
二、挪用资金犯罪事实
2014年9月份，被告人黄XX利用自己代表XX公司办理还款业务的职务之便，在未告知XX公司其他股东的情况下，将XX公司准备归还欧X的500万借款，擅自还给陈X，用于与XX公司无关的事项，至今尚未将该500万元归还XX公司。
原判认定上述事实的证据有：证人欧X证言、借据、银行账户明细证实XX公司于2014年8月11日向其借款500万元，月息4.5分，借期1月，到期未归还，从2014年10月11日至2015年3月23日，黄XX共支付欧X5次利息，每次22.5万元，2015年9月，欧X到XX公司索要欠款，后XX公司归还130万元，尚欠370万元。证人陈X证言、借据、领款单、进账单、转账存根、记账凭证、银行账户明细等证实XX公司于2014年7月18日向陈X借款2500万元，8月11日归还500万元本金及19.8万元利息，同年9月23日又借款1063.5万元，其先后按黄XX要求将上述款项汇入相关账户，同年9月24日还款前，XX公司的会计夏X2提出其中的500万元未用于XX公司，不应由XX公司归还，经黄XX与夏X2沟通，XX公司将上述借款本息结清。证人夏X2证实2014年9月24日，黄XX做主将XX公司应归还欧X的500万元还给了陈X。黄XX对擅自决定将XX公司应归还欧X的500万元还给了陈X，后其本人按借款合同约定的利率向欧X支付数月利息后，未能还本付息的事实供认。本起事实还有XX公司营业执照、合伙协议、证人耿X、夏X1等人证言等证据证实。
根据以上事实和证据，驻马店市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，认定被告人黄XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币五十万元。黄XX的违法所得予以追缴退还被害人。
上诉人黄XX上诉及其辩护人辩护均称：黄XX没有非法占有的故意，向马X、王X借款属民间借贷，不构成诈骗罪；归还陈X500万借款属公司正常业务，不构成挪用资金罪，应宣告无罪。
经本院审理查明，依据被害人马X、王X陈述及相关银行账户明细，上诉人黄XX分别支付马X、王X利息440万元、293万元，该部分款项在公安机关立案前已付给马X、王X，应从黄XX的犯罪数额中扣除，即黄XX的诈骗数额应为1424万元。查明的其余事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，关于向马X、王X借款的事实，黄XX私刻XX公司印章、虚构XX公司为自己担保，以高息为诱饵，向马X、王X借款2000余万元，支付数月利息后逃匿，非法占有他人财物的故意明显；关于归还陈X500万元借款的事实，证人夏X2及相关书证证实黄XX擅自做主将XX公司应归还的500万元公司债务偿还了其个人债务，显然不属公司正常业务。故其上诉理由和辩解意见均不能成立。
本院认为，上诉人黄XX以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财1424万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；黄XX利用其担任XX公司法定代表人职务之便，挪用本单位资金500万元，超过三个月未还，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。黄XX一人犯数罪，应数罪并罚。原审判决定罪准确，但认定的诈骗犯罪数额不准确，应予纠正。审判程序合法。上诉人黄XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持驻马店市中级人民法院（2017）豫17刑初37号刑事判决第一项中对被告人黄XX犯诈骗罪的定罪部分及犯挪用资金罪的定罪量刑部分和第二项即对违法所得予以追缴部分；
二、撤销驻马店市中级人民法院（2017）豫17刑初37号刑事判决第一项中对被告人黄XX犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人黄XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。
(刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年3月3日起至2030年3月2日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。)
本判决为终审判决。
朱晓东律师
