律师观点分析
原告四川XX公司（以下简称“四川XX公司”）与被告XX阳XX公司（以下简称“XX阳XX公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告四川XX公司委托诉讼代理人黄XX、任XX、被告XX阳XX公司委托诉讼代理人程XX、何X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四川XX公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除双方于2015年2月15日签订的《建筑工程施工合同》；2、依法判决被告支付原告已完工土石方工程款2,727,896.23元，并支付逾期付款违约金（以2,727,896.23元为基数，自2015年9月1日起每天千分之二计算，直至付清之日止），暂定500,000元；3、依法判决被告支付原告因承建被告项目工程所建临时设施工程价款损失2,009,189.11元；4、依法判决被告支付原告因停工造成的机械设备闲置、管理人员、工地工人工资等损失980,500元；5、依法判决被告返还投标保证金100,000元、工程保证金300,000元。以上共计6,617,585.34元；6、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：原被告双方于2015年2月15日签订《建筑工程施工合同》（以下简称“施工合同”）。2015年7月22日原告进场施工至2015年10月31日，累计完成土石方工程量29312.7立方米，依据合同计算进度款为2,727,896.23元。被告不仅未按照合同约定支付进度款，反而于2015年11月5日以“公司项目设计修改及施工手续不全”为由，向原告下达未明确复工时间的停工通知，并由此造成原告所租赁的机械设备闲置、管理人员、工地工人误工等损失共计980,500元，应由被告承担赔偿责任。期间，被告还向人民法院提起诉讼要求解除合同，故因承建本案工程而搭建的临时建筑设施的费用也应由被告承担，同时应退还原告交纳的保证金400,000元。鉴于被告违约行为造成《施工合同》客观上已无法继续履行，特提出诉请如前，请求人民法院依法维护原告合法权益。
被告XX阳XX公司辩称，1、同意原告第一项、第五项诉讼请求。2、请求驳回原告第二项诉请。首先，原告承包工程范围未包含土石方工程，涉案工程在原告进场施工前就已完成土地一级开发平场工作，原告擅自就土石方工程进行施工，既无合同约定，也无现实必要。其次，原告诉请的工程款系其单方报送金额，该工程也未经被告验收。故被告无须支付其工程款。3、请求驳回原告第三项诉请。根据合同约定以及行业惯例，临时设施修建费用应由原告方自行承担。4、请求驳回原告第四项诉请。首先，原告施工范围为施工图范围内土建、安装、室外道路等，但至今监理方从未向原告下达过开工通知，原告也未就其承包工程进行施工，故不存在停工一说。其次，被告仅要求原告于2015年7月22日入场作象征性开工仪式，但原告未经被告同意便开始土石方工程施工。2015年11月5日被告要求原告至迟于2015年11月6日停工并退场。故原告于2015年11月6日后拒不退场产生的损失与被告无关，应由原告自行承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：四川XX公司营业执照、法人身份证明复印件、《建筑工程施工合同》、投标保证金、施工保证金收款依据两份、《停工通知》、国有土地使用证复印件，（2016）黔0102民初4064号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告四川XX公司提交以下证据1、施工现场照片10张、施工停工后现场影像资料照片25张，拟证明原告按照合同约定进场施工状况及现场临时设施、办公设施状况。被告XX阳XX公司对该组照片及影像资料三性均不认可，认为图片无法反映具体地点，也无法证明其与涉案项目有关。2、项目土石方挖方量确认图纸、原始现场签证、工程签证单、《土石方工程结算书》、《临时设施、材料计费结算书》、《停工记取费用表》各一份，拟证明被告方、监理方、审计方、原告等对土石方总量、土石比、运距、倒土费等事项的确认，原告四川XX公司依据合同约定并结合XX州04定额计算完成土石方工程产值为2,727,896.23元。被告XX阳XX公司认为，首先对土石方挖方量确认图纸的三性不认可，该图纸系原告单方制作，标高数据不真实，从工地现场可以看出图上有很大面积未施工。虽图纸上的签字属实，但系相关人员做的虚假签字，且因平场土石方工程不属于监理单位的监理范围，对土石比并无认定资质，应由地勘认定。原始现场签证、工程签证单的真实性予以认可，但不认可其证明目的，两份签证不能作为土石方结算的依据，且监理方、审计方已将前述图纸及土石方所有签证予以撤销。对《土石方工程结算书》、《临时设施、材料计费结算书》、《停工记取费用表》的三性不予认可，系原告四川XX公司单方制作，根据合同约定以及建筑行业惯例，临时设施费应由承包人承担。停工费用系原告四川XX公司拒不离场并导致的损失，被告XX阳XX公司已要求原告四川XX公司离场，故应由原告四川XX公司自行承担。3、诉讼保险发票一张，拟证明原告四川XX公司为诉讼财产保全支付保险公司14,000元保费，该费用应由被告XX阳XX公司承担。被告XX阳XX公司对保险发票不予认可。被告XX阳XX公司提交以下证据：1、《XX州双龙临空经济区经济发展贸易局关于XX阳讯鸟云计算中心项目南明区招商政策兑现及相关问题的请示》复印件及照片三张。证明涉案工程所在地块已在原告四川XX公司进场前由XX州XX公司完成土地一级开发平场工作，故原告四川XX公司关于土石方工程款的诉请不应得到支持。原告四川XX公司认为该文件系复印件，故真实性无法确认，照片也无法确认系涉案工程现场。2、昆明XX公司工作联系单一份、XX州XX公司工作联系单一份，拟证明因场平工程不属于其监理范围，监理单位和审计单位均已书面撤销对涉案场平工程内容的签证，涉案场平工程方格网资料为虚假资料，审计单位书面声明其签字的场平工程申请计价的方格网、土石比及运距签证、土石方工程造价预算书等资料无效，故土石方工程的工程签证单不能作为支付工程进度款依据。原告四川XX公司认为两份联系单均是在工程签证单之后出具，监理单位无权撤销已经做出的监理，对此证据不予认可。3、红线图一张、勘界图一张，拟证明图纸与被告土地使用权证是一致的。原告四川XX公司对其真实性无法确认，认为该证据不能否认原告四川XX公司提交的土石方挖方量确认图纸的真实性。
根据原、被告的陈述和确认的证据，本院经审理查明的事实如下：XX阳XX公司作为发包方在仅持有涉案工程的土地使用权证和原始地貌图，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的情况下，将XX阳讯鸟云计算创新广场项目一期工程发包给四川XX公司，双方于2015年2月15日签订《XX阳讯鸟云计算创新广场项目一期工程建筑工程施工合同》（以下简称施工合同），承包范围：发包人提供的该项目施工图所示全部工程（电梯、柴油发电机组、水源热泵、二次装修等工程除外）。具体施工图范围内土建、安装、室外道路等工程内容。双方通过XX合同条款和专用合同条款就双方的权利和义务进行了约定。2015年7月22日四川XX公司未取得开工令进场施工，2015年11月5日XX阳XX公司以涉案工程设计修改及施工手续不全，向四川XX公司发送停工通知，要求四川XX公司2015年11月6日前停工。四川XX公司直至2016年7月退场。四川XX公司因未与XX阳XX公司完成施工工程交付结算，也未收取工程价款，双方就工程价款产生纠纷，故四川XX公司向本院提出如前诉请。另，原告四川XX公司在诉讼中向本院提出保全申请，请求对被告XX阳XX公司名下价值5,000,000元的财产采取诉讼保全措施，担保人中国平安财产保险股份有限公司XX州分公司出具《保单保函》为四川XX公司的财产保全申请提供担保。本院于2017年1月16日作出（2016）黔01民初1486号民事裁定：冻结被申请人XX阳XX公司银行存款5,000,000元或查封等值财产。该财产保全申请产生保全费5,000元。
另查明，原、被告双方签订的《施工合同》的专用条款第21.1争议的解决方式中有“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，合同双方友好协商不成、不愿提请争议组评审或者不愿接受争议评审组意见的，选择下列第（1）种方式解决：（1）提请XX阳仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁协议是终局的，对合同双方均有约束力”的约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”的规定，四川XX公司向本院提起诉讼时并未声明双方有仲裁协议，本院受理后首次开庭前XX阳XX公司未提出异议，并出庭应诉提交了答辩，本院应当继续受理。
庭审中原、被告双方对涉案土石方的工程量和工程价款产生争议，四川XX公司向本院申请对其施工的土石方工程量及工程价款、临时设施价值、停工损失进行鉴定，本院委托XX州桦利工程造价司法鉴定所进行鉴定，在送鉴定的过程中四川XX公司撤回了对临时设施价值、停工损失鉴定的申请。XX州桦利工程造价司法鉴定所依据双方提交的鉴定材料及现场勘验记录，于2018年3月29日出具桦利字［2018］02号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：根据现有送鉴资料，XX阳讯鸟云计算创新广场项目一期工程土石方造价为2，650，398.56元。本院依法组织双方对司法鉴定意见书进行了质证，四川XX公司对司法鉴定意见的结论予以认可。XX阳XX公司认为四川XX公司提交鉴定的证明土石方量的方格网图未标注坐标，图中的开挖面积为12533.2m2，但案涉土地的土地证所载面积为9760.90m2，图中原告施工标高为1099的平面仅有3453m2，土石比也存疑，鉴定机构不应采用该方格网图作为鉴定依据，鉴定意见部分表述、认定与客观事实不符，鉴定程序存在瑕疵。
本院认为，本案的争议焦点为：1、《施工合同》是否有效，投标保证金、工程保证金是否应予退还；2、涉案工程是否包含在《施工合同》的约定中，工程方量、价款及逾期利息应如何认定；3、临时设施价值、停工损失是否能得到支持。
关于焦点一，XX阳XX公司与四川XX公司签订合同时起至一审庭审辩论结束时，均未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证等行政审批手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，XX阳XX公司与四川XX公司签订的建设工程合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。因四川XX公司起诉主张的《施工合同》的效力与本院根据案件事实认定的不一致，经本院释明，四川XX公司对其起诉解除合同的诉请不同意变更，因本院认定原、被告双方签订的合同无效，对原告四川XX公司要求解除合同的诉请，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，XX阳XX公司应当返还四川XX公司因签订合同交纳的投标保证金、工程保证金，XX阳XX公司在庭审中也认可应当退还，故对四川XX公司的该项诉请，本院予以支持。
关于焦点二，从双方签订的《施工合同》中约定的工程范围为项目施工图所示全部工程（电梯、柴油发电机组、水源热泵、二次装修等工程除外），并未排除土石方工程，且在《施工合同》第三项合同工期和竞争性谈判记录表中，均涉及了双方存在土石方工程的约定，且XX阳XX公司2015年11月5日向四川XX公司发送停工通知，是以涉案工程设计修改及施工手续不全为由，并非认为四川XX公司超出《施工合同》约定的工程范围，由此可见，XX阳XX公司是认可了四川XX公司在涉案工地进行土石方开挖的事实，故对于四川XX公司认为涉案工程包含在双方签订的《施工合同》的工程范围中的主张，本院予以支持。由于庭审中双方对工程方量、价款存在争议，本院根据四川XX公司的申请，委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定，XX阳XX公司认可四川XX公司提交的项目土石方挖方量确认图纸、原始现场签证、工程签证单上各方签字的真实性，却以前述证据经监理公司和审计单位单方出具的《工作联系单》否认土石方挖方量确认图纸、原始现场签证、工程签证单的合法性，显然违背诚实信用原则，对XX阳XX公司的该项主张，本院不予支持。鉴定机构根据了解的项目情况及双方提交的鉴定材料，经过核对、分析、计算，给出了鉴定意见，XX阳XX公司并未提交充分的证据对鉴定意见的合法性、客观性提出反驳，故本院对鉴定机构的鉴定意见，予以采信，认定四川XX公司的土石方工程价款为2,650,398.56元。由于原、被告双方签订的《施工合同》无效，故该合同的违约金条款也无效，对原告四川XX公司诉请按照《施工合同》约定的违约金条款计算的工程款逾期利息的诉请，本院不予支持。本院已经查明XX阳XX公司欠付四川XX公司工程款项未付，故XX阳XX公司应当承担逾期支付的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程未交付，工程价款也未结算，本院对逾期利息部分，以2,650,398.56元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利息予以支持，从本案起诉之日2016年11月9日开始计算。
关于焦点三，本案《施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对于在被告XX阳XX公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证等行政审批手续的情况下签订《施工合同》，原、被告双方均存在过错，且原告四川XX公司诉请的临时设施修建费用、停工损失均为四川XX公司自行整理估算，在送鉴定的过程中四川XX公司撤回了对临时设施价值、停工损失鉴定的申请，经本院释明，四川XX公司表示不再申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告四川XX公司仅以单方估算的临时设施修建费用、停工损失数据，不足以达到其证明目的，故本院对该项诉请不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告XX阳XX公司于本判决生效之日起十日内退还原告四川XX公司投标保证金100,000元、工程保证金300,000元；
二、被告XX阳XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川XX公司工程款2,650,398.56元及利息（以2,650,398.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月9日起计算至付清之日止）；
三、驳回原告四川XX公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费58,123.10元，保全费5,000元，由XX阳XX公司负担29,036.60元，四川XX公司负担34,086.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX州省高级人民法院。
任关芬律师