刑事辩护中容易忽略的辩点——期待可能性

刑事辩护中容易忽略的辩点——期待可能性

——从许霆案看期待可能性理论在刑事辩护中的适用与完善

罗翔老师曾说“法益理论可以作为入罪依据，但伦理规范可以作为出罪依据”，刑事法律需要良知，才能充分体现法律的规制、教育机能，刑事辩护也要体现良知，才能充分体现辩护效果。

2006年发生的许霆ATM机盗窃案，历经一审无期徒刑、重审五年有期徒刑的重大量刑转折，不仅引发了全社会对法理与情理冲突的广泛讨论，更成为我国司法实践中援引期待可能性理论精神内核的标志性案件。作为刑事辩护律师，深入剖析许霆案中期待可能性理论的隐性适用逻辑，明确该理论在辩护中的适用边界、实操路径与完善方向，既能为类似案件的辩护提供精准指引，更能推动刑法谦抑性与人性化精神的落地，实现法律效果与社会效果的统一。期待可能性理论源于德国“癖马案”，核心要义在于：在行为当时的具体情境下，若不能期待行为人作出合法行为而非犯罪行为，则可阻却或减轻其刑事责任。这一理论被称为“刑法为人性弱点流下的温情眼泪”，而许霆案的审理过程，正是该理论本土化适用的生动实践。

一、许霆案核心案情与期待可能性的理论契合点

（一）许霆案核心事实梳理

2006年4月21日晚，许霆持余额为176.97元、不具备透支功能的银行卡，在广州市商业银行一台因系统升级出现异常的ATM机上取款。其无意中输入1000元取款指令后，ATM机出钞1000元，但银行卡仅扣款1元。许霆意识到机器异常后，在多个时间段内先后171次取款，共计取出175000元，扣除第一次无意取款及合法余额扣款部分，实际非法占有款项173826元，随后携款潜逃。2007年，广州中院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑，认定其盗窃金融机构且数额特别巨大，符合《刑法》第264条的加重处罚规定。一审判决引发舆论哗然，多数公众认为量刑过重，核心争议在于：银行ATM机自身故障在先，普通公民面对此种“无风险”的利益诱惑，是否有能力坚决作出合法选择。2008年，广东省高院将案件发回重审，广州中院重审后以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金二万元，追缴违法所得，该判决经最高人民法院核准生效。从无期到五年的量刑落差，本质上是法院考量了案件特殊情境下许霆行为的可期待性，隐性适用了期待可能性理论的精神内核。

（二）许霆案与期待可能性理论的核心契合

期待可能性理论的适用前提的是“行为人具有相对意志自由”，但在特定情境下，外部环境的异常会极大削弱行为人作出合法行为的可能性，此时若仍以正常情形下的刑事责任标准追究其责任，便违背了刑法的人性基础。许霆案的核心契合点体现在三个层面：其一，行为情境的异常性，ATM机系统故障并非许霆故意制造，而是银行方技术疏漏导致，这种外部异常打破了正常的交易秩序，给许霆提供了“低风险、高收益”的非法占有机会；其二，行为人的普通性，许霆作为普通打工者，无犯罪前科，其行为并非有预谋的盗窃，而是在发现机器异常后，受人性趋利避害的本能驱使，临时产生犯意，与有预谋、破坏性盗窃金融机构的行为有本质区别；其三，期待可能性的欠缺性，从一般人的视角出发，面对“取款1000元仅扣款1元”的异常情形，多数人难以抵御此种诱惑，法律难以期待一个普通公民在这种情境下，放弃眼前的巨大利益而坚决履行守法义务，这种期待超出了一般人的意志能力范围。正如重审判决所考量的，许霆是在发现机器异常后产生犯意，其主观恶性远小于有预谋的盗窃行为，这正是期待可能性理论“考量人性、罚当其罪”精神的直接体现。

二、期待可能性理论的核心内涵与辩护价值

（一）期待可能性理论的核心界定

期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，若在当时情境下，行为人无法作出合法选择，则属于期待不可能性，可阻却或减轻其刑事责任。该理论源于1896年德国“癖马案”：马车夫明知所驾马匹有癖性，可能导致事故，多次要求雇主更换马匹未果，迫于生计不得不继续驾车，后马匹失控致人受伤，法院最终判决马车夫无罪，理由是无法期待马车夫为避免事故而放弃工作、失去生计。此后，期待可能性理论逐步发展完善，成为规范责任论的核心概念，其核心价值在于：刑法不仅要惩罚犯罪，更要尊重人性，不能强人所难，当行为人因客观情境限制而无法作出合法选择时，法律不应给予过度的非难。

从辩护视角来看，期待可能性理论的核心价值在于为辩护提供了“责任阻却”或“责任减轻”的新路径。传统刑事辩护多围绕“事实不清、证据不足”“主观无故意”“客观无行为”等角度展开，而期待可能性理论则聚焦于“行为人意志自由的受限性”，即便行为人实施了犯罪行为、主观上存在故意，若其行为时欠缺期待可能性，仍可主张阻却刑事责任或减轻处罚，这为疑难刑事案件的辩护提供了重要的理论支撑，也契合我国刑法“罪责刑相适应”的基本原则。

（二）期待可能性理论在刑事辩护中的独特价值

结合许霆案及司法实践，期待可能性理论的辩护价值主要体现在三个方面。一是破解“法理与情理冲突”的辩护困境，许霆案一审判决之所以引发舆论争议，核心在于判决结果虽符合法条字面规定，却违背了一般人的情理认知，而期待可能性理论恰好能够衔接法理与情理，通过考量行为人行为时的具体情境，提出符合人性的辩护意见，让辩护更具说服力，也让司法判决更易获得社会认同。二是丰富辩护思路，打破“要么有罪、要么无罪”的二元辩护模式，对于那些确实实施了犯罪行为，但因客观情境导致期待可能性欠缺的案件，律师可主张“有罪但应当减轻处罚”，实现量刑层面的最优辩护效果，这也是许霆案重审改判的核心辩护逻辑。三是推动司法公正，倒逼法院在审理案件时，不仅关注法条的刚性适用，更关注案件的具体情境和行为人的主观恶性，避免机械司法，实现“罚当其罪”，这也是期待可能性理论对我国刑事司法的重要启示。

三、结合许霆案看期待可能性理论的辩护适用路径

许霆案的辩护过程，为期待可能性理论在司法实践中的适用提供了清晰的路径指引。作为刑事辩护律师，在运用该理论进行辩护时，需紧扣“情境分析、标准认定、证据支撑”三个核心环节，结合案件具体情况，精准提出辩护意见，避免理论适用的盲目性。

（一）第一步：精准分析案件情境，认定期待可能性欠缺的事实基础

期待可能性的适用以“行为时的具体情境”为前提，脱离具体情境的期待可能性主张，必然无法获得法院支持。结合许霆案的辩护经验，律师在分析案件情境时，需重点关注两个维度：一是外部情境的异常性，即导致行为人意志自由受限的客观因素，包括他人过错、技术故障、紧急情况等。在许霆案中，银行ATM机系统升级出现故障，是导致许霆实施盗窃行为的核心外部因素，这种故障并非许霆造成，而是银行方的过失，且该故障直接创造了“无风险非法占有”的条件，这是认定期待可能性欠缺的关键事实。二是行为人的个体特性，即行为人自身的认知水平、生活状况、行为动机等，判断其是否具备抵御诱惑、作出合法选择的能力。许霆作为普通打工者，经济条件一般，无犯罪前科，其行为动机并非出于恶意，而是受趋利避害的本能驱使，临时产生犯意，与有预谋的盗窃行为相比，其主观恶性较小，这进一步印证了期待可能性的欠缺。

辩护中，律师需全面梳理上述事实，通过举证银行ATM机故障的相关证据（如运营商系统升级记录、银行例行检查报告等）、行为人的身份信息、无犯罪记录证明等，清晰呈现行为人行为时的具体情境，为期待可能性的主张奠定事实基础，避免将“期待可能性”等同于“同情行为人”，确保辩护意见的客观性。

（二）第二步：明确期待可能性的认定标准，精准主张辩护方向

关于期待可能性的认定标准，理论上存在“行为人标准说”“平均人标准说”“国家标准说”三种观点，结合我国司法实践及许霆案的审理逻辑，“平均人标准说”更具适用性，即：以社会上平均人的认知和意志能力为标准，判断在相同情境下，平均人是否能够作出合法行为。若平均人在该情境下也难以作出合法行为，则应认定行为人欠缺期待可能性；若平均人能够作出合法行为，则行为人不欠缺期待可能性。

在许霆案的辩护中，面对ATM机“取款1000元仅扣款1元”的异常情形，社会上的平均人（尤其是经济条件普通的普通人），很难抵御这种“无风险、高收益”的诱惑，无法期待其坚决放弃取款、主动向银行说明情况，因此许霆在行为时欠缺期待可能性，不应以正常情形下的盗窃金融机构标准追究其刑事责任。这一辩护主张，既符合期待可能性的认定标准，也契合公众的情理认知，最终被重审法院采纳。需要注意的是，期待可能性的认定并非“全有或全无”，而是存在程度之分，若行为人虽有期待可能性，但期待程度较低，可主张减轻处罚；若完全欠缺期待可能性，可主张阻却刑事责任。许霆案中，许霆在发现机器异常后，多次取款并携款潜逃，其行为仍具有一定的可谴责性，因此不属于“完全欠缺期待可能性”，辩护方向应定为“减轻处罚”，而非“无罪辩护”，这也是辩护成功的关键。

（三）第三步：结合法律依据，强化辩护意见的合法性与说服力

我国刑法虽未明确将“期待可能性”规定为法定的责任阻却事由或减轻处罚事由，但这并不意味着该理论不能在辩护中适用。结合许霆案的辩护经验，律师可从三个层面寻找法律依据，强化辩护意见的合法性：一是援引《刑法》第63条第2款的规定，即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。许霆案重审判决之所以能够在法定刑以下量刑，正是适用了该条款，而“案件的特殊情况”，本质上就是许霆行为时欠缺期待可能性的情形。二是援引“罪责刑相适应”原则，《刑法》第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，行为人欠缺期待可能性时，其刑事责任程度降低，对应的刑罚也应减轻，这是期待可能性理论在我国刑法中的间接体现。三是援引指导性案例和司法观点，许霆案作为标志性案例，其重审判决的逻辑的是对期待可能性理论的隐性适用，律师可援引该案的裁判要旨，结合本案的具体情况，主张对行为人减轻处罚。

同时，律师需避免陷入“单纯依赖理论、缺乏法律依据”的误区，应将期待可能性理论与我国刑法的基本原则、具体条款相结合，让辩护意见既有理论支撑，又有法律依据，提高法院采纳的概率。

四、期待可能性理论在辩护适用中的困境与完善建议

（一）当前适用困境

结合许霆案及司法实践，期待可能性理论在刑事辩护中适用仍面临三大困境。一是法律规定的缺失，我国刑法未明确将期待可能性规定为法定事由，导致律师在辩护中提出的期待可能性主张，缺乏直接的法律依据，多只能作为“酌定减轻处罚情节”提出，说服力有限，且不同法院对该理论的认可度存在差异，容易出现同案不同判的情况。二是认定标准的模糊性，虽然“平均人标准说”被广泛认可，但“平均人”的范围、认知水平、意志能力如何界定，缺乏明确的裁判指引，导致律师在主张期待可能性时，难以精准举证，法院在认定时也具有较大的自由裁量权。三是适用范围的界定难题，若过度扩大期待可能性的适用范围，可能导致“人情大于法理”，削弱刑法的威慑力；若过度缩小适用范围，则无法发挥该理论人性化的价值，难以化解法理与情理的冲突，许霆案一审判决就存在过度缩小期待可能性适用范围的问题。

（二）完善建议

针对上述困境，结合律师辩护实践，提出三点完善建议。一是推动立法完善，建议在我国刑法中明确规定期待可能性作为酌定责任阻却事由和减轻处罚事由，明确其适用条件和认定标准，为律师辩护提供直接的法律依据，减少司法裁量的随意性。二是明确裁判指引，最高人民法院可通过发布指导性案例（如进一步细化许霆案类案的裁判规则）、出台司法解释等方式，明确期待可能性的认定标准、适用范围和举证要求，统一司法裁判尺度，让律师在辩护中能够精准适用该理论。三是强化辩护实操能力，作为刑事辩护律师，在运用期待可能性理论进行辩护时，需注重证据的收集与梳理，重点举证行为时的外部情境、行为人的个体特性等，结合法律依据和指导性案例，形成完整的辩护逻辑，避免单纯的理论空谈；同时，需根据案件具体情况，精准把握辩护方向，区分“阻却责任”和“减轻处罚”的适用情形，提高辩护成功率。

五、结语

许霆案的审理，不仅推动了我国司法实践对期待可能性理论的认可与适用，更彰显了刑法人性化的发展趋势。作为刑事辩护律师，深入研究期待可能性理论，结合案件具体情境精准运用该理论，既是履行辩护职责、维护当事人合法权益的需要，也是推动司法公正、实现法理与情理统一的重要路径。期待可能性理论的核心，在于“法律不强人所难”，它要求我们在打击犯罪的同时，尊重人性的弱点，兼顾法律的刚性与温情。在今后的刑事辩护中，律师应进一步强化对该理论的理解与运用，结合立法与司法实践的发展，不断完善辩护思路与策略，让期待可能性理论真正成为破解疑难刑事案件辩护困境、实现罪责刑相适应的重要工具，推动我国刑事司法事业的持续进步。