发布者:魏嘉律师 时间:2022年11月10日 1881人看过 举报
律师观点分析
用人单位不交社保,劳动者如何维权
案情简介
xxxx年x月,劳动者通过用人单位设立的门店招聘广告到该店从事工作,并统一办理银行卡用于收取工资。劳动者在用人单位设立的多处门店工作、打卡考勤并由各门店支付工资。
在职期间,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险,且没有安排每年的带薪年休假。
因其无法保障劳动者的劳动权益,劳动者于xxxx年x月x日向用人单位提出解除劳动合同,并诉至仲裁委。
争议焦点
仲裁委总结争议焦点为:1.解除劳动合同是否符合应当支付经济补偿的情形?2.是否应支付未休年休假报酬?
裁决结果
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项:“有些下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”判决如下:
1.用人单位和劳动者自xxxx年x月x日至xxxx年x月x日间存在劳动关系;
2.用人单位自本裁决书生效之日起15日内向劳动者支付经济补偿金xxxxx元;
3.用人单位自本裁决书生效之日起15日内向劳动者支付应休未休年休假工资报酬xxxx元。
律师小评
关于“用人单位未为劳动者缴纳社会保险”在何种情况下属于应当支付经济补偿金的情形,实务中共有两种观点。
第一种观点认为,劳动者必须以主张权利的方式确定自己属于《劳动合同法》第三十八条规定的赔偿情形,即以明示的方式表明其是因用人单位未缴纳社会保险的原因解除劳动关系,才能按照第四十六条第一项的规定获得赔偿。
第二种观点认为,无论劳动者是以何种方式解除劳动关系,只要仲裁或法院在案件审查中调查发现用人单位实际上存在《劳动合同》第三十八条规定的赔偿情形,那么就应当按照第四十六条的规定向劳动者进行赔偿。
在司法实务中第一种观点较为流行,这种观点要求劳动者必须在离职时表明是因为“用人单位没有依法缴纳社会保险”,也就是要求劳动者在离职时对离职单、离职申请书、公司系统离职申请程序中的“离职原因”负有注意义务,如果不慎在标为“协商离职”或“个人原因离职”的文件上签字署名,则视为是完全民事行为能力人对于离职原因的认可,那么就不再属于第三十八条规定的可赔偿的范围。
笔者按
考虑到第一种观点对于劳动者较为苛刻的要求,笔者建议劳动者可以在产生离职意愿时及时咨询律师,以更安全、更稳妥的方式解除劳动关系。
关于离职的原因,律师根据劳动者的实际情况适用第三十八条或第三十六条的情况,拟定离职申请或离职通知书。
关于送达的方式,如将律师函邮寄到公司办公楼、向公司办公邮箱发送、在公司办公处门口张贴并留证、在公司办公软件上向人事部门发送等。
本案律师采取的就是向人事部主管发送律师函的方式,在仲裁委的裁决中也以此认定劳动者已经通过此种方式明示了其离职的原因,因此应当对于经济补偿金予以保护。
魏嘉
北京天驰君泰(长春)律师事务所