付常川律师
律师观点分析
刑 事 上 诉 状
上诉人：
上诉人因不服南充市顺庆区人民法院号刑事判决，依法提起上诉。
上诉请求：
撤销南充市顺庆区人民法院刑事判决，依法予以改判。
事实与理由：
一、一审判决未认定上诉人构成坦白。
上诉人涉嫌构成组织卖淫罪，该罪的犯罪构成要件是行为人具有管理、控制卖淫女的卖淫行为，主观上具有组织卖淫的故意，因涉嫌共同犯罪，除供述自己涉嫌的犯罪行为外，还应供述其余同案被告人的犯罪行为。在上诉人的供述中，其供述股东，也供述了各自的占股比例和各自的工作内容、作用，在补充侦查中上诉人也供述了其听在开展半套项目。在案证据也显示上诉人确实没有招聘、管理、控制技师，至于是否存在股份转让的问题不是组织卖淫罪的构成要件事实，上诉人存在与一审判决所认定的不同供述，属于个人的不同看法和辩解，不影响其涉嫌犯罪的构成。据此，上诉人已经如实供述了涉嫌罪名的构成要件事实，应当认定为坦白。
二、一审法院未将上诉人在2024年1月11日转给的10000元及2024年1月14日转给的20000元（见一审判决第21页第12点）在上诉人应当退还的违法所得中抵扣，属于事实认定错误。
1.上诉人向转账的3万元是上诉人向其妻子的个人借款，该3万元是的个人合法收入，与本案的违法所得无关，因此，上诉人私人向他人借款3万元用于支付员工工资，应视为上诉人已退缴了违法所得3万元，并非是一审判决第55页所认定的这是上诉人对违法所得的处置不影响对上诉人共同违法所得的认定。
2.关于违法所得，一审判决未核实在经营期间其收取营业款的银行账号里的流水及余额（户名：南充市顺庆区，账号：，开户行路具体见的第二次讯问笔录），到底该对公账户里是否还存在经营收入，如有，这些款项就应当用以抵扣各被告人应当退还的违法所得。如没有，那公诉人指控开展精品芳香个，营业金额共计元，这些款项又去哪了？是转移资金了，还是用于弥补亏损了，均需要进行查实。一审判决对该事实方面未查清。
三、一审法院错误认定占有处置的违法所得共计237300元，其中2023年12月1日之前140700元，2023年12月2日之后96000元（见一审判决第55页第2-3行）。
本案中公诉人证明违法所得的证据为《日报表》《订单表》《提成表》，实际上该三份证据却存在不同程度的缺失，无法一一对应。其中《日报表》仅有2023年9月1日至2023年11月29日的经营情况，缺失了2023年11月30日至2024年1月17日的经营情况，《订单表》《提成表》有2023年11月13日至2024年1月17日的经营情况，缺失了2023年9月1日至2023年11月12日的经营情况。换言之，《订单表》表示的订单下单记录，《提成表》表示的技师提成记录，《日报表》表示收银员统计经营情况以供股东查看，三者一一对应均存在记录的只有2023年11月13日至2023年11月29日，该期间共计54个精品芳香，违法所得为16200元（54*300）。退一步讲，即使认为《日报表》是个人的记录，其证明力不足客观生成的《订单表》《提成表》，那么也应按照2023年11月13日至2024年1月17日均存在的《订单表》《提成表》来核算的违法所得，故一审法院并未认真审查公诉人提供的该三份表格，导致错误认定占有处置的违法所得共计237300元。
四、一审法院错误认定在2023年12月1日后将全部股份转让给了上诉人与，其退出了管理。一审法院在认定该份股权转让协议系真实的情况下，忽视了协议本身约定的受让人赠送30%股份给转让人的内容。
在签订股权转让协议后，并未退出股东管理群，也侧面反映了仍是圣鼎足浴的股东，其至少占股30%，故一审法院在第52页认定的将自己股权全部转让给属于事实认定错误，从而导致判决结果第12点2023年12月2日之后的共同违法所得95867元由共同退还出现错误，应是由四人共同退还。
五、口交非传统型卖淫服务不属于刑法意义上的卖淫范畴。
一审判决第57页第12页认为将口交解释为卖淫属于对刑法规定的卖淫的解释，而正式的刑法解释具有法律效力的就只有全国人大常务委员会作出的立法解释和最高法、最高检作出的司法解释，查遍所有立法、司法解释，均没有将口交解释为卖淫行为，一审判决将口交解释为卖淫属于对刑法规定的卖淫的解释，属于对法律的错误适用，也有违罪刑法定原则。
六、上诉人不存在管理、控制技师卖淫活动的组织卖淫行为，其投资行为发生在从事合法经营行为期间，不具有违法性，其仅仅是后勤采购，顺便看下经营账单，其行为更符合协助组织卖淫罪的构成要件，一审法院将其认定为组织卖淫罪属于法律适用错误。
一审判决认为上诉人具有投资的组织行为，是股东，应当按组织卖淫组进行定罪处罚。但上诉人认为：根据最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》第1267号指导性案例：席登松等组织卖淫、刘斌斌等协助组织卖淫案来看，只有在投资者明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动,其投资行为才应认定为组织卖淫行为的组成部分。将明知组织卖淫活动下的投资行为认定为组织行为，主要作出认定是因为如果实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资,组织卖淫的规模会受到影响，甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题。因此,投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。但本案中，上诉人的投资行为是发生在出现口交违法行为之前，其出资仅是正常投资行为，并非是在明知卖淫活动下对组织卖淫犯罪的资助，故不应认定为该投资行为属于组织卖淫罪下的组织行为。
七、一审法院对上诉人的量刑畸重。上诉人愿意当庭认罪认罚，同时也愿意对一审判决认定的非法所得进行退赃，请求二审法院在一审认定的从犯，初犯的情况下，结合上诉人二审中认罪认罚、退赃、坦白新的量刑情节，对上诉人减轻处罚，改判至5年以下的有期徒刑。
综上，上诉人认为，一审判决事实不清，适用法律错误，量刑畸重，恳请二审法院查明事实后，依法改判。
此 致
南充市人民法院
上诉人：
二0二五年五月七日