无罪辩护系列之十九：擅自变卖工地看管材料，涉嫌构成职务侵占罪

主要案情：一审判决认定：被告人崔某某、崔某甲、朱某均系云南某公司员工，崔某某在该公司工地做门卫。

该公司的门卫制度中明确规定门卫职责有看守和保管原材料及废材料的义务。2014年11月份，崔某某与崔某甲、朱某预谋将该公司工地的燃气管窃取牟利。

2014年11月26日，崔某某电话联系被告人王某某，称有塑料管向其出售，并告知其携带电锯。

后王某某联系被告人张某某驾车到该工地，双方商定以每根300元的价格收购，五被告人将堆放在工地的6根燃气管搬至工地值班室旁，用电锯切割分段后装车拉走。

2014年11月28日、11月30日，五被告人以同样的方式先后二次将14根燃气管变卖。经价格认证中心鉴定：被盗燃气管经鉴定价值共计20658.4元。

一审法院认定：被告人崔某某系公司门卫，该公司门卫制度规定被告人有保管、检查项目材料、废料、工具、机械的义务，利用职务上的便利，将本单位财物盗窃占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。

被告人与崔某甲、朱某、王某某、张某某勾结，利用职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪共犯论处。

根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪表现，判决如下：被告人崔某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人崔某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。

被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。张某某对此不服提起上诉，二审经审理后改判所有被告人无罪。

二审改判理由及律师主要辩护观点：

1、原审被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某及上诉人张某某共同侵占由其看守的公司财物，价值20658.4元，依照当时的法律规定，均构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。

2、但在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对职务侵占罪的起点数额作出新的规定。

3、依照新的司法解释规定，本着从旧兼从轻原则，上诉人张某某及原审被告人崔某某、崔某甲、朱某、王某某的行为，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。故据此改判五被告无罪。

点评：实践中，企业工作人员可能利用职务之便非法侵占公司财产，本案中，崔某某、崔某甲、朱某利用看管工地材料之便，勾结王某某变卖其看管的工地材料，显然构成职务侵占。但本案中，本律师认为：法院认定张某某构成职务侵占罪的定性是错误的，理由如下：

1、本案中，张某某与崔某某、崔某甲、朱某没有共同的犯罪意思表示及犯意联络，没有证据证明张某某具有共同犯罪的故意。

2、本案中，证明张某某对职务侵占这一事实知情的证据只有王某某的口供，没有其他任何证据能证明张某某与崔某某、崔某甲、朱某事先有预谋，或对此知情，故王某某的证据系孤证，不足为凭。

3、崔某某、崔某甲、朱某或为单位的工作人员，或为单位门卫，且均具有看管材料的权限及职责，故张某某有理由认为崔某某、崔某甲、朱某有权变卖其单位所看管材料，构成表见代理。

综上，本律师认为一审法院及二审法院认为张某某构成职务侵占罪的定性均是错误的。