财产保全制度是指人民法院诉讼前或者诉讼过程中根据利害关系人或者当事人的申请或者依职权对被申请人的财产或者诉争的标的物采取查封、扣押、冻结等措施，防止财产被转移、隐匿、毁损、灭失的司法制度。财产保全制度的立法目的是为了一旦法院的生效判决确定被申请人负有给付义务且被申请人不依法履行判决时，法院可以依法强制执行所保全的财产，从而确保诉讼中当事人的合法权益能够最终得以实现，即避免当事人仅仅拿到“纸上的正义”，而其最直接、最现实的利益得不到保障。具体来说，财产保全采取的各种措施，固定了被执行人可供执行的财产，或限制了被执行人享有的对第三人到期债权的请求权，为执行提供了可靠的物质基础。其次，财产保全的实施可以减少或免除对被执行人可供执行财产状况的调查取证工作，执行阶段也不用再采取查封、扣押等保全措施，既节省了人力、物力，也减少了执行环节，提高了执行效率，缩短了执行周期。另外，采取财产保全措施可以相对减少执行异议。因为在诉讼保全阶段，法律已经赋予了当事人申请复议权。被执行人在执行阶段对诉讼保全裁定就不能再提出异议，即使提出也应予以驳回。所以，这一制度设计对于预防和解决我国司法实践中长期存在的“执行难”问题，保护当事人的合法权益和维护人民法院的司法权威都具有积极作用。然而，在当前司法实践中，诉讼保全在审判阶段适用比例不高，有的法院仅占民事案件的10％左右。很多当事人反映法院对于财产保全的适用条件尤其是担保条件过于严苛，难以实现制度设计的最初目的。我们很多法院的同志也反映财产保全的适用尺度把握过严，不利于保护当事人的合法权益，甚至在一定程度上加剧了执行难的问题。此外，还存在保全财产不具有可执行性或“空保”等现象。笔者认为，这些问题的产生，既有立法本身的原因，也有法院管理机制方面的原因，同时也不排除法官司法理念上的问题。具体分析这些原因，首先需要我们对我国民事诉讼法中规定的财产保全制度有明确的理解。
　　一、 财产保全制度概述
　　1、财产保全的种类
　　财产保全分为诉前保全和诉讼保全。所谓诉前保全是指利害关系人在诉讼前因为情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院根据其提出的保全申请对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结等措施。诉前保全要求当事人在人民法院采取保全措施之日起15日（涉外海事诉讼中为30日）内向人民法院起诉，否则人民法院将解除财产保全。诉前保全的启动必须是利害关系人自行申请。诉讼保全是指在诉讼过程中出现可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的情况，人民法院根据当事人的申请或者依职权采取查封、扣押、冻结等保全措施。诉讼保全的启动必须是当事人申请或者法院依据职权行使。
　　2、财产保全的对象
　　诉讼保全的对象应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。这里对于“财产”的理解必须精准。
　　首先，当事人争议的“财产”应当是本案的标的物或者是保障诉讼标的最终得以实现的名义上属于一方当事人（法人或者公民）合法所有的财物。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。不是当事人一方或者被申请人合法所有的财产不得采取保全措施，如土地、淫秽物品，或非自己所有，如保管、租借他人之物，或自己所有，但受管制的物品，均不能进行财产保全。这里有两种例外情况。一是虽为自己所有，但是法律禁止予以财产保全。例如民事诉讼法第九十四条第四款规定“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”根据最高法院、最高检察院、公安部、中国证监会联合下发的《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》中，明确规定了对于公民个人或法人的证券和证券交易结算资金不得保全以及轮候保全的情况。另外对于军队的战备、军需物资、款项以及公益事业和慈善机构办公场所、救灾扶贫专户等。二是存在非自己所有但法律允许采取保全措施的情形。要求必须严格依照法律规定的范围和程序进行。比如国有企业经营管理权下可以处分的财物，再如被申请人的到期应得收益或债权，必须在有充分的证据和第三人就自己与被申请人享有的债权没有争议的前提下适用。另外，关于农民的宅基地、居民的公积金一般也不用保全。因为农民的宅基地一般不能转让，而住房公积金的提取有着严格的程序限制，一般不存在这类财产被转移、藏匿的可能性。
　　关于申请人提供保全财产的权属证明问题，有的同志认为，由于保全财产必须精准的要求，故对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。我们认为这一要求过于严苛，且在实践中不具有可操作性。试问申请人一般情况下如何能够取得被申请人财产的权属证明。比如被申请人的房屋所有权证明，现在各区县房管局一般不接受个人对他人房产查询的请求。故我们认为只要申请人提供了被申请人财产的线索即可，比如提供汽车的车型、车牌号，房屋的坐落地点，银行的帐户信息等。由法院查实后采取保全措施。法院查明不属于被申请人所有的，不予保全。
　　其次，财产保全的标的应当追求其价值、利益的最大化，不要一经当事人或者利害关系人申请就采取保全措施，而应当进行仔细分析判断，比如说，对于一个在农村的当事人或者被申请人，对他生活居住的房屋一般没有保全的必要，最好先要求申请人调查一下其有没有存款、到期的收益或对第三人的债权。在有选择权的情况下，应选择价值大、易于变现或者是变现率高的财产。
　　3、财产保全的条件
　　我国民事诉讼法第九十二条、九十三条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。据此，财产保全条件可分为实体条件和程序条件。
　　（1）财产保全的实体条件
　　诉前保全的实体条件必须是情况紧急，不立即采取财产保全措施利害关系人的合法权益将受到难以弥补的损害。诉讼保全的实体条件是如果不采取保全措施存在判决不能执行或难以执行的可能性。这些实体条件是否具备，除了申请人自己认可，还需要由人民法院来判断，也就是说并非当事人或利害关系人一经提出申请法院就必然会作出保全裁定。
　　（2）财产保全的程序条件
　　财产保全的程序条件是当事人或者利害关系人提供担保。诉讼保全中立法语言是“可以”，故诉讼保全中提供担保是可选择性条件，当事人是否提供担保在法官自由裁量的权限之内。这里存在一个例外，如果是法院依职权主动采取财产保全措施则无需责令其中一方提供担保。司法实践中，法官在作出诉讼保全裁定之前一般都会要求当事人提供担保。诉前保全中的立法语言是“应当”，故利害关系人提出申请和提供担保是法定必需的程序要件。
　　4、财产保全的解除
　　我国民事诉讼法规定，诉前保全时，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。也就是说诉前保全的法定解除条件有两条，一是申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉，涉外海事诉讼中期限为三十日。二是被申请人提供担保。诉讼保全法定解除条件就是被申请人提供担保。除此之外，在案件判决已经执行完毕时财产保全应该解除。申请人在诉讼中自愿申请解除保全措施或申请人在诉讼过程中申请撤诉并经人民法院裁定准许的，则采取保全措施的目的和意义已不复存在，人民法院也应及时解除保全。
　　二、财产保全的立法缺憾和适用问题
　　1、财产保全的范围、期限、方式、程序等没有具体规定。我国关于财产保全问题的规定见于民事诉讼法第92条至96条、第99条、第249条至254条。内容较为原则，对于财产保全的范围、期限、方式、具体程序都不是非常明确。立法规定的过于粗糙，不严密，直接造成了各地法院的司法尺度不统一。比如，有的法院认为财产保全必须在给付之诉中才能适用，而在确认之诉和变更之诉中绝对不能够适用。我们认为，这是可以商榷的。应该说在上个世纪的民事诉讼中，财产保全一般发生在给付之诉中，确认之诉和变更之诉不需要采取保全措施。但是随着经济的发展，政治、社会等上层建筑领域的改革未能及时同步，导致当前社会诚信体系缺失，在确认之诉中往往也存在当事人在诉讼过程中转移争议财产的情况，不乏有人在提起确认之诉的同时申请法院采取保全措施。当前实践中有三种做法。一是申请财产保全是当事人或利害关系人的法定权利，法律并未明文规定确认之诉不能采取财产保全，所以同意其申请。二是引导申请人变更诉讼请求或在确认之诉的同时增加给付之诉的请求。三是直接驳回其申请。再如，对于财产保全的解除，在人民法院作出诉讼保全裁定后，当事人是否有权撤回申请，或者申请解除保全，法律没有明确规定。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第108条的规定，人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或由其上级人民法院决定解除，在财产保全期限内，任何单位都不得解除财产保全措施。据此，当事人也无权要求法院撤销其保全措施。但是，有的法院则认为，申请人在诉讼中自愿申请解除保全措施或申请人在诉讼过程中申请撤诉并经人民法院裁定准许的，则采取保全措施的目的和意义已不复存在，人民法院也应及时解除保全。
　　2、立法未能确认保全财产优先权。我国现行的法律法规和司法解释都没有确认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权。财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权。因为执行过程中不问财产是否采取了保全措施一律实行平均主义，即按照债权比例予以分配。
　　3、财产保全的程序条件把握过于严苛。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，而不是必须。实践中有两种做法：一是案件承办人为了保障被申请人的利益，同时也为了推卸可能发生的保全错误所引发的法官责任，一律责令申请人提供担保，并且根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的若干意见》第98条规定，要求申请人提供担保的金额或担保财产的价值必须等同于被保全财产的价值。这样一来，在担保人没有等额财产可以抵押时，保全费和担保金额加在一起数额过大，往往超过申请人的负担能力，从而使申请人对申请财产保全望而却步。如本来就生活困难的下岗工人，为追讨几万元的债务，申请诉讼保全时，还要其提供等值的财产担保，对于申请人来说无异于雪上加霜。这使得财产保全制度无法发挥应有的效用。二是鉴于房屋担保有时存在变现困难的情况，或者考虑到申请人的实际负担能力，由申请人提供虽然低于被保全财产的价值，但大致相当于申请保全错误时给被申请人或者案外人造成的损失数额的担保金。这种做法并不多见。相比较而言，在德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法中，是否由当事人提供担保属于法官的自由裁量事项，法官可以视情形决定是否命令当事人提供担保和提供担保的数额1，这就大大提高了财产保全制度的适用范围。
　　4、财产保全期限执法尺度不统一。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第109条规定，诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。民事案件的审限一般是六个月，所以有的法院在作出财产保全裁定时，会写明时间为半年，有的法院不定期限。关于保全存续到何时为止，到期后如果案件还没有进入执行阶段有的法院要求另行办理续保手续，有的法院则不要求。那么不办理续保情况下，原保全是否视为自动失效。各院的态度也不统一。实践中，我们还发现，有的离婚案件在诉讼中对夫妻双方共同财产采取了保全措施。法院判决解除婚姻关系，但是没有涉及财产分割。一年半后，双方再就共同财产进行起诉时，用的还是一年半前的财产保全裁定，裁定中没有明确保全期限，当事人声称作出裁定的法官告诉其这个保全措施期限至少为两年。这严重影响了法律文书的严肃性。
　　三、立法完善及司法建议
　　1、明确财产保全的范围、期限、方式、解除程序、续保条件及程序等，通过立法促进财产保全措施对当事人合法权益的保障。比如，针对《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第108条的规定，人民法院裁定采取财产保全措施后，在由作出保全裁定的人民法院自行解除或由其上级人民法院决定解除之外，赋予当事人申请法院撤销其保全措施的权利。
　　2、在立法中增加允许特定第三方提供担保的内容。比如说，有一些信誉度很好的金融机构、专业的担保公司，既可以允许他们为申请人在申请财产保全时提供担保，也可以允许他们为被申请人在解除财产保全时提供担保，从而减少当事人受到诉讼程序的不利影响。
　　3、根据情况适当运用依职权保全。诉讼保全的启动方式有两种，一是依当事人申请，二是法院依职权。这就赋予了法官很大的自由裁量权。当前存在当事人诉讼时并不清楚有诉前保全或诉讼保全的措施可以确保其合法权益在法院判决之后能够得到实现。虽然法官是居中审判，但是鉴于法官的审判经验丰富，如果从一个案件中明显可以看出一方当事人存在试图转移、藏匿财产、存心赖帐的可能性时，应当适时地提醒另一方当事人是否提出诉讼保全的申请，如果当事人在费用难以负担的情况下没有提出保全申请，法官也可以根据民事诉讼法赋予的职权主动采取财产保全措施。所谓“司法为民”应当是体现在诉讼的每一个阶段、每一个环节、每一个细节方面，不能因噎废食，片面强调法官的中立性而在明知自己作出的判决根本无法执行时仍然坐视不顾、不采取任何有效措施。
　　4、灵活应用诉讼保全中的自由裁量权，体现对社会中弱势群体的公平保护。关于担保的数额，主要是看财产保全担保的范围。对申请人来说，担保的范围应包括申请错误可能给被申请人造成的全部损失，包括直接损失和间接损失；而被申请人须担保申请人在未来生效判决中可能确定的全部债权能得以实现。因为在事前很难准确预见财产保全后可能给被申请人造成的具体损失数额，实践中，一般要求申请人提供等同于或多于其所申请保全的财产的实际价值。但是在保全过程中，保全的财产通常情况下不是申请人控制的，因此即使事实证明申请错误导致被申请人的损失，该损失不太可能达到被保全财产的数额的程度。这一点在海事审判中表现的尤为明显，假设海事审判中一方当事人是船舶雇员，另一方是船舶经营者，如果雇员提出申请对船舶进行保全，一旦法院要求其提供船舶等价的担保额，肯定难以负担。所以，我们认为，在作出财产保全或者解除财产保全的裁定之前，引导双方当事人就担保的方式、范围、数额等进行协商，协商一致按照协商的结果裁定，协商不成时由人民法院裁决。法院在裁决时，可以视情况采取担保的数额达到足以赔偿保全错误可能造成的损失程度就可以。尤其是在双方当事人对抗力量悬殊的情况下，基于保护弱势群体、切实保障当事人合法权益的原则，有条件地采取这种方式还是可行的，并且这是在法律赋予的权限范围内。当然这还需要在具体执行中完善程序设计，减少法官滥用自由裁量权的可能性。
　　5、严格财产保全裁定的文书制作。统一财产保全裁定的文书制作格式，明确保全的对象、保全的措施、具体的方式、截止时间。在诉讼过程中或诉讼结束后，出现法定解除事由或财产保全措施已无必要时，人民法院应当及时作出裁定解除保全措施。杜绝财产保全裁定作出后，随着案件的审理终结不了了之，抑或是仅仅口头裁定解除，在卷宗中没有反映，承办人员也没有跟踪检查的现象。避免因为法院作为缓慢给被申请人或者案外人造成不必要的财产损失。