[案情]

　　原告王志与被告肖欢因感情不和于2005年6月15日签署离婚协议书，双方约定：同意办理离婚；关于家产分配问题，双方经协商同意把共有的房屋（房产证号为丹房权证南丹字第8910899号）都划归两个小孩（王勇、王顺），双方任何一方没有权利把房屋转让、拍卖、或用任何方式来变卖。2005年6月28日双方在民政部门工作人员的监誓下作了“我们双方自愿离婚，对子女抚养、财产、债务等事项已达成一致处理意见并共同签署了离婚协议书。上述申明完全真实，如有虚假，愿承担法律责任。”的申明，同日领取了离婚证。双方离婚后，原、被告及其儿子王勇、王顺均在上述房屋内居住。后原告认为上述房屋属夫妻双方共有财产，双方尚未分割，遂向法院起诉要求分割。

　　[分歧]

　　第一种意见认为：房产并没有办理过户，应视为财产权利还没有转移，该房产仍属夫妻共同财产，原告可以要求分割。

　　第二种意见认为：夫妻离婚时，约定将共有房产划归孩子所有，该约定实际上是一种以解除双方身份关系为目的的赠与行为，具有一定的道德义务性质，也属于一项诺成性的约定，虽然尚未办理过户登记，但这项赠与行为已经生效，因此原告不能直接要求分割房产。

　　【评析】

　　夫妻双方在离婚协议中将共有房产赠与子女，离婚后又反悔，要求返还房产，在生活实践中较常见到。笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”本案原告与被告离婚协议中约定将共有的房产归两个儿子所有，是一种以解除双方身份关系为动机的目的赠与行为。鉴于离婚协议主要是为解除双方婚姻关系的目的而设定，这种发生在特定身份关系当事人之间有目的的赠与，并不违反法律的规定，具有一定的道德义务性质，属一项诺成性的约定。在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除的情况下，赠与财产的目的已经实现，且该赠与行为已经在民政部门登记备案，具有公示效力，足以证明赠与行为真实合法。 

　　二、我国《合同法》规定，赠与的不动产需要依法办理登记等手续后才生效，但这一条并不适用于本案的情况。《合同法》第二条第二款明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同法之所以规定婚姻，收养、监护等有关身份关系的协议排除适用合同法，是因为婚姻、收养、监护等协议的约定内容直接牵涉到身份关系的变动，而身份关系的变动对当事人的影响甚大，法律应更加慎重处理，而不能像对待财产关系的变动一样给予当事人更大的处分自由。因此，本案诉争房产虽然没有过户，但并不影响赠与的效力。

　　三、我国法律同时规定，男女双方在协议离婚后一年内对财产分割反悔，可以向人民法院请求变更或者撤销财产分割协议。本案原告如果执意要更改房产的分配，可以向法院提起诉讼，但应请求变更或者撤销财产分割协议，而不是直接要求分割房产。人民法院审理后，如果没有发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，则当驳回当事人的诉讼请求。