【内容摘要】

居间合同作为《合同法》上的有名合同之一，在我国法律上的规范较少，在实务上的争议也较大。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同属于一种劳务性契约，但是和加工承揽合同、雇佣合同等其他劳务性契约相比又有其特殊性。除此之外，居间合同在订立和履行过程中都存在双方的道德风险，其中针对居间人的风险的主要表现形式之一就是“跳单”行为。随着居间服务的不断发展，居间人在居间合同中大部分有规定禁止跳单的条款。作为居间合同的格式条款之一，其效力也存在争议。本文着眼于居间合同的风险产生和防范问题，试图进行一些有关探索，使其得到完善。

【关键词】居间合同  双方道德风险  “跳单”行为

一、案情简述

2008年，原产权人李某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年1O月22日，某房地产经纪有限公司带陶某看了该房屋；11月23日，某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶某之妻曹某某看了该房屋；11月27日，某中原物业顾问有限公司(简称中原公司)带陶某看了该房屋，并于同日与陶某签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2．4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶某应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的l％，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶某与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1．38万元。原告中原公司认为：被告陶某利用了中原公司提供的房屋销售信息，故意跳过原告，与卖方直接签订购房合同，违反了双方签订的《房地产求购确认书》的约定，其行为属于恶意的“跳单”行为，因此请求法院判令被告按约支付中原公司违约金1．65万元。裁判结果：一审人民法院于2009年6月23日作出民事判决：被告陶某应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1．38万元。宣判后，陶某不服并向中级人民法院提起上诉。中级人民法院于2009年9月4日作出二审民事判决：一、撤销一审民事判决；二、中原公司要求陶某支付违约金1．65万元的诉讼请求，不予支持。

在本案之中，正义的焦点在于：1、居间合同的性质如何？2、“跳单”行为的构成如何？以争论焦点为依据，本文对于居间合同中的相关问题进行了思考，希望从思考中构建有关居间合同的体系，并且分析案件判决的合理性。

二、法理分析

（一）居间合同概述

《合同法》 第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”其中，向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方委托人。结合我国《合同法》对于居间合同的概述，我们可以认为，居间合同是通过缔约信息的提供和交流等方式实现居间人报酬请求权的一种合同，在居间合同之中，居间人一般以自己的名义从事相关的服务活动。但是在委托合同之中，受托人一般都以委托人的名义对外从事相关活动。

（二）居间合同的特征

1、合同中居间人法律地位的独立性。在居间合同的履行过程之中，居间人始终处独立的民事主体法律地位。这表现在居间人按照居间人的意思独立从事居间活动，居间人的建议或者意见不具有任何要约或者承诺的效力。最终合同的达成必须是在委托人和第三人之间，居间人不直接参与其中，也不享受合同中所规定的任何权利、不承担合同中的任何义务。

2、居间合同具有诺成性。居间合同的达成，不要求合同标的物的现实交付和履行，只需要双方当事人意思表示达成合意即可。居间人在合同成立之后向委托人报告订约机会或者提供相应的订约服务，都处于合同内容的履行问题，不涉及到合同成立的问题和居间合同诺成性的问题。

3、委托人报酬给付义务的附条件性。在居间合同中，居间人的报告行为是无条件的，但是委托人的给付义务确实有条件的，委托人的给付以居间人促成缔约为前提。我国《合同法》427条也对此做出了规定，可见居间人报酬请求权的产生，必须以一定条件的成就为前提。

4、居间人报酬请求权的不确定性。居间人报酬的这种不确定性主要表现在内在和外在的两个方面。从内在来看，居间人要行使报酬请求权就必须先履行相关缔约机会的告知义务，即居间人必须如实将委托人所需信息报告。从外在来看，居间人要行使报酬请求权必须要建立在委托人有缔约意愿并且成功与第三方缔约的基础上。

（三）居间合同的内容

对于居间人来讲，根据《合同法》第425条的规定，一旦双方的居间合同成立，居间人便承担如实报告的义务，即“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。”如果居间人违反义务，故意隐瞒或者提供与订立合同有关的虚假信息，则要承担损害赔偿责任。《合同法》第426条、427条则阐述了居间人所享有的权利，即促成合同订立时的报酬请求权和为促成合同订立时的相关居间活动费用请求权。“居间人促成合同订立的，委托人应当按照约定支付报酬。”“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。

对于委托人来说，其享有的权利的来源就是居间人所负担的义务。根据《合同法》第425条，居间人最主要的权利就是获得居间人所提供的交易机会的信息，并且要求居间人在报告信息时遵守诚实信用，如实报告，否则可以要求其承担损害赔偿责任。而委托人所承担的主要义务就是居间报酬的支付和相关居间费用的支付。“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人承担。”

三、居间合同风险

（一）居间合同风险的主要产生原因

在居间合同的产生和履行过程中，居间人和委托人都面临着合同带来的风险。这种风险是双方面的，不是单属于哪一方的。而在居间合同中，最要的就是存在于双务合同双方当事人之间的道德风险。我们在这里援引一个经济学当中的术语就是“双方道德风险”，即在现实的交易过程之中，由于双方当事人都掌握着各自的相关信息，于是就形成了各自的优势和劣势，从而形成了风险。

（二）居间合同风险中“跳单”行为的分析

1、“跳单”行为概述

“跳单”现象主要出现在房屋中介居间合同之中。“跳单”现象主要指委托人与房地产中介订立居间合同后私下与居间人介绍的买房或另行委托他人进行居间买卖服务，作为居间人的中介公司以此为依据要求委托人承担违约责任的行为。“跳单”现象只出现在委托人身上，是委托人在获取交易信息后交易过程中的信息不对称，对居间人造成的一种交易风险。随着房地产中介市场的不断发展，作为面对交易风险的居间人，也不断完善居间服务过程以保护自己的权利。其中最主要的就是在居间服务双方达成的协议中明文规定禁止跳单。这类的明文规定在实务中一般表现为《房地产求购确认书》、《房屋中介求购确认书》等形式。虽然形式上多种多样，但是本文认为这些双方协议都是属于居间合同，可以按照居间合同的效力和规范对其进行规制。

2、关于居间合同中禁止跳单条款的效力问题分析

如前文所述，在居间合同的履行过程中，居间人一般都会在双方签订的居间合同中列明禁止跳单的条款。由于房地产市场的不断发展和完善，相关居间服务合同也不断完善，而禁止跳单的条款被明确的写在几乎每一分居间合同之中。从性质上来看，有关于禁止跳单的条款应当是属于格式条款。所谓格式条款，根据《合同法》第39条第二款的规定，是“当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”对于格式条款的效力，我国也有明确的规定。《合同法》第39条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”从法律条文的规定上来看，格式条款的效力，取决于格式条款的设立是否遵循了公平原则和诚实信用原则。在格式条款的设立不是为了防范风险保障权利，而只是为了排除责任，规避应尽义务、损害他人应有之权的时候，格式条款应认定为无效。《合同法》第40条对格式条款无效的情况作出了规定，其中明确“提供格式条款一方免除其责任。加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

对于居间合同中格式条款的效力，存在有很多种看法。第一种观点认为禁止跳单的条款是单方面由居间人规定和提供的。根据前文所述的居间合同风险分析，委托人在急于寻求缔约信息的情况下实际处于弱势地位，对于居间人提供的格式条款只能够接受，否则就很难再寻求相关的缔约信息。所以，居间人规定的格式条款实际上限制了委托人的选择，加重了委托人的支付负担。根据《合同法》的规定，这些条款应列为无效。第二种观点认为只要条款没有违反《合同法》52条关于合同无效的法律情况的规定，条款就应被认定为有效。因为根据意思自治原则，居间合同的签订都是在双方自觉自愿、有民事行为能力的情况下签订的，所以理应按照合同双方当事人的意思表示，承认条款的效力。

本文认为，上述两种观点均存在一点程度上的缺陷。对于第一种观点，本文认为，格式条款作为在居间服务不断发展和完善过程中所形成的条款，对于保障居间人的相关权利有一定的作用，是居间人为了规避在委托人获取缔约信息之后处于信息优势地位而对其造成交易风险的行为。所以笼统地将居间合同中的禁止跳单条款看作是居间人利用地约过程中的信息优势地位而规定的“霸王条款”是不准确的，因为这只看到了居间服务交易过程中存在的一方面的风险，却没有关注在居间服务的变化过程中风险的不断转移和变化，没有关注到居间人所面临的风险问题。对于第二种观点，本文认为虽然居间合同是当事人双方意思表示和致的结果，但是对于作为格式条款的禁止跳单规定来说，并不是出于双方当事人的意思表示的协商一致，而是由当事人一方，也就是居间人单方面提供。这在一定程度上也使居间人有了利用条款违反公平原则和诚实信用原则，排除交易相对人的部分权利的可能。所以在认定禁止跳单的条款是否有效的过程中，笼统概括地对其进行判定都是不准确的。本文认为，认定禁止跳单的格式条款是否有效，关键在于条款的设置目的和条款具体规定的内容。禁止跳单条款的设立如果只是作为居间人防范交易风险的一个手段，并没有对于委托人的实际权力义务进行排除和加重的话，应当认定为有效。但是如果禁止跳单的条款在设置内容上已经偏离了公平原则和诚实信用原则，就应当认定为无效。如，若居间人在居间合同中规定只要居间人带领委托人进行了看房的行为，委托人再私下与第三人进行交易或者另行通过其他中介公司进行缔约的即构成“跳单”行为，要承担违约责任。居间人的居间费用是对于居间人劳务付出的对价，但是如果居间人仅仅只是提供了看房等简单的劳务之后便可以对委托人的选择进行限制并且要求对价的话，显然是违反了公平原则的。对于这种内容上已经有所变更的禁止跳单的条款，我们对它的效力，应当予以否定。

3、“跳单”行为的构成要件分析

在“跳单”行为中，最主要的一点就是委托人利用了居间人所提供的信息都却绕过居间人直接与第三方进行缔约，从而避开了对于居间人的费用支付，损害了居间人的利益。在对于“跳单”行为进行认定的过程中，本文认为也应当紧紧围绕“跳单”行为的这一概念来进行分析。

（1）“跳单”行为存在的前提是当事人双方间存在合法有效的居间合同。居间合同的存在时“跳单”行为存在的前提，没有居间合同就不存在委托人对于居间人权利侵害一说。同时，双方间的居间合同必须是合法有效的，不存在《合同法》第52条中的合同无效的情况。在这一点中，我们还需要注意的是，因为在现实生活中，委托人为了最大程度的获取缔约信息，往往会同时和几家中介公司签订居间合同。从效力上来看，当事人所签订的这些居间合同都是有效的，除非当事人和其中某一家公司签订的是“独家代理合同”，其效果另当别论。

（2）认定“跳单”行为需要在居间人提供的缔约信息的基础上。居间人在居间服务过程中所取得劳务报酬，是对于其提供缔约信息、促成缔约的劳务的对价。居间人的主要义务之一就是为委托人提供缔约信息，促成委托人和第三方的缔约。如果居间人并没有忠实的履行缔约信息的提供义务甚至在信息提供过程中对委托人进行欺诈，委托人就没有义务向居间人履行报酬的支付义务，也就不存在“跳单”的问题。

（3）认定“跳单”行为需要委托人在利用居间人信息的情况下私下与第三人缔约。这是“跳单”行为认定的最核心要件。这个要件可以分两个层面来分析。第一，“跳单”行为的委托人是利用了居间人提供的缔约信息的当事人。在这个问题的认定上，主要是要分析委托人和第三方的缔约过程中，居间人提供的信息到底发挥了多大的作用。第二，“跳单”行为的委托人必须有绕过了居间人而直接与第三方缔约的行为。“跳单”行为中的当事人通常都是希望在获得缔约信息过程种尽可能的绕过居间人从而规避自己的报酬给付义务，而法律中的相关损害赔偿正是对于委托人这种恶意的惩罚。所以在行为的认定过程当中，我们一定要分析委托人是否存在刻意绕开居间人，私下和第三方进行会面、商谈、缔约的事实，以及是否最终达成双方的协议。同时，在这个过程中，如上文所述，委托人在和多家中介机构同时建立了居间合同关系的情况下，委托人有权选择价格更优惠、服务更好的公司来作为其缔约居间人。这个种情况下就不能够认定委托人是刻意绕过居间人而逃避报酬给付义务，而是其行使选择权的表现。这种情况不能被认定为委托人存在“跳单”行为。在本文开头的案例中，陶某并没有为了规避自身义务而可以绕开中原公司而与李某缔约，而是在比较价格的基础上选择了更加适合自己的服务，通过另外一家中介机构最终与第三方缔约。同时在本案中，李某（房屋所有者）并不是只是将销售房屋的信息提供给了中原公司一家中介机构，所以中原公司并不是唯一的信息提供者。因此，在前文所述的案件之中，并不能认为被告陶某存在“跳单”行为。因此，陶某不应该承担赔偿责任。二审法院的判决符合“跳单”行为的认定标准，是比较准确的。

四、居间合同风险的规避

随着我国经济的进一步发展，居间合同在市场经济中将会发挥越来越重要的作用。我国的法律制度对于居间合同的规范较少。作为有名合同的最后一种，居间合同在《合同法》中只有区区四个条文。显然，这对于完善我国的居间服务，合理审判居间合同纠纷都是不利的。鉴于此，本文认为，在当前的社会环境下，完善对于居间合同的规制，要从以下几个方面来考虑。

首先，要完善关于居间合同方面的立法。我国目前对于这方面的立法较少。在一些居间服务发达的国家，都有专门的立法对其进行规制。如美国的《一般代理法》、英国的《不动产经纪人法》、我国台湾地区的《不动产经纪业管理条例》。规制一个行业的最好办法就是对于这个行业进行法律规制，确定行业规范和行业标准，完善行业体系，促进行业健康发展。

其次，应该建立相关的行业协会，由行业协会对于行业进行细化管理。居间服务有其行业的特殊性，并且在立法过程中也没有办法对其进行全方位的规范。这就需要行业协会在居间服务的完善过程中发挥应有的作用，从行业的专业角度出发对居间服务进行更规范的管理。其中包括对于居间合同模板的规范和设置行业的准入机制，对于在提供居间服务过程中存在欺诈、伪造现象的提供者进行披露和惩罚，建立完善的管理机制。

最后，参考借鉴美国房地产居间服务的发展心得，本文认为当前我们国家居间服务市场显得比较混乱，一个委托人可以同时选择几家中介服务公司。这不仅会造成资源的浪费，在司法实践中也难以判断相关缔约信息的主要来源，为审判造成了技术上的困难。美国的房地产中介采用的是独家代理体制，一个委托人只能够委托一家公司进行服务，全国范围内的中介服务机构进行数据共享和联网。这样不仅可以提高效率、防止中介公司之间的恶性竞争，而且还有利于居间合同双方当事人间的全力维护，是我国规范行业的一个很好的选择。

五、结语

     随着我国市场经济的不断发展，居间服务必然会不断地发展壮大，有关居间合同所带啦的纠纷也会呈现递增的趋势，在这种情况下，不断完善对于居间合同的有关规定，是我们国家社会主义市场经济的必然选择，也是我国法制建设不断完善的一个新标志，真正守护社会的进步与发展。