在房屋买卖过程中，一层住宅由于采光差、易受潮等原因，很少有人问津。于是开发商便采取“买一楼，赠花园”的促销方式，将宅旁绿地赠送给买房者。因而，在商品房销售中，尽管一层住宅存在诸多问题，但是随赠送绿地的承诺，不仅一楼的销售形势大为好转，而且一楼的销售价格也大大提升。但我国《物权法》第七十三条明确规定：建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。本条确立了建筑区划内的绿地属于业主共有的原则，开发商的这种附赠行为是否侵犯了其他业主的权利？

   一、绿地及其权利种类

  “绿地”并不是一个法律上十分严谨的概念。有学者认为，它实质上是整个小区内除建筑物地基以外的全部土地。本文认为，既然《物权法》第七十三条规制的对象是“建筑区划内的绿地”，自然应到规划学中寻找答案。在居住区规划之下，居住区用地依其功能被分为居住用地、公建用地、公共绿地、道路用地四种。其中公共绿地是指满足规定的日照要求、适合于安排游憩活动设施的、供居民共享的游憩绿地，应包括居住公园、小区小游园、组团绿地及其它块状、带状绿地。由此可见，建筑区划内的绿地是从建设用地用途角度来讲的。不过，小区的绿地除了上述公共绿地之外，还包括宅旁绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地(即道路红线内的绿地)，但不包括屋顶、晒台上的人工绿地。通常所说的绿地率，即指居住区用地范围内上述各种绿地的总和占居住区用地的比率。

    通说认为小区绿地的权利包括三种：第一是国家土地所有权；第二是建设用地使用权；第三是植被的所有权。在我国，土地所有权禁止交易，因此，绿地的土地所有权自不是《物权法》第73条所称绿地权利的范围。那么建筑区划内的绿地到底有哪些权利？全国人大委员会法制工作委员会民法室在《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》一书对《物权法》第七十三条中“绿地”的解释为：“本条规定的绿地、道路归业主所有，不是说绿地、道路的土地所有权归业主所有，而是绿地、道路作为土地上的附着物归业主所有。”依此解释，业主对绿地享有的是附着于土地上的植被所有权。但本文并不认同这一解释：首先，植被有其生长周期，随着植物不断死亡，虽可重新栽培，但是否要重新确认其权利归属?其次，现实生活中的“绿地纠纷”，多因“绿地”本身的使用发生的争议，而并非植被之争。故，《物权法》第七十三条所指的绿地权利是指绿地的建设用地使用权和植被所有权，其中，以建设用地使用权为主要权利，植被的所有权归属虽有意义但不重要，以下讨论即基于此而展开。

    二、绿地权利的归属：专有或共有

    在将绿地权利的讨论对象局限于建设用地使用权的情况下，作为建筑区划内的一项财产，小区绿地自应依建筑物区分所有权理论来确定其权利归属。通说认为，作为一个复合性的权利，建筑物区分所有权由业主享有的专有部分的所有权、共有部分的共有权和共同管理权三部分组成。基于此，小区绿地如果是建筑物的共有部分，则只能由业主共有，开发商无从保留所有权；如果是建筑物的专有部分，则可以由业主专有，开发商也可以保留所有权，问题的关键在于绿地是建筑物的专有部分还是共有部分。

    根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作为专有部分，应当具备三个条件：第一，构造上的独立性，能够明确区分；第二，利用上的独立性，可以排他使用；第三，能够登记成为特定业主所有权的客体。

    依此规定，绿地不能构成建筑物的专有部分，理由如下：第一，从构造上讲，小区绿地不具有区分境界的明确性，并依赖于地基与其他用地或共有部分相连接，不具备独立性。第二，小区绿地是供居民共享的游憩绿地，不具有利用上的独立性。专有部分与共有部分之间本难以相容，作为建筑物区分所有权客体的专有部分，不能是建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的设施，换言之，若某一设施是建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的，那它在利用上就不具有排他性，就不能成为专有部分而只能共有。第三，小区绿地原则上不能单独登记，缺乏法律上的独立性。

    其次，从物权法对建筑物区分所有权共有部分的规定来看，绿地属于小区法定共有部分。《物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”该条款明文确立了业主对建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房享有法定共有权。因为道路、绿地等是小区的共有配套设施，是住宅小区环境配套服务所必需的，也是小区住宅质量标准所应包含的。业主在购买专有部分之后，该共有配套设施已计入公摊面积，其成本也已分摊入房价款之中，转化为全体业主共有，即由全体业主共同享有绿地的建设用地使用权及植被所有权。

   三、绿地专有使用权的设定：性质、主体以及方式

   （一）绿地专有使用权的性质

   基于上文的分析，绿地属于建筑物区分所有权的法定共有部分，但《物权法》第七十三条同时又规定了“明示属于个人的”除外。本文认为这一但书条款还不完备，需要予以限定。

    首先，应对明示属于个人的绿地范围作出规定：第一，应当明确公共绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地的权利不得明示为个人所有，否则物权法第七十三条就失去了存在的意义；第二，“明示属于个人的绿地”只能是宅旁绿地即：独栋别墅围墙内的绿地；连排别墅房前屋后的绿地；普通建筑物一层业主窗前绿地。

    其次，应当明确明示个人的是什么权利。本文认为，《物权法》第七十三条规定的“明示属于个人的”不包括明示绿地的土地所有权 (土地所有权属于国家)，也不包括明示绿地的建设用地使用权(业主个人并不对特定的地块享有建设用地使用权)，只能理解为在明示绿地上设定专有使用权。故，“明示属于个人”仅指将特定绿地的专有使用权明示给个人。这是因为，小区绿地既属业主共有部分，应由全体业主按照绿地的一般使用方法为非排他性的利用。但就提高小区绿地的利用效率而言，在宅旁绿地上设置专有使用权既可满足特定业主的需要，达到物尽其用，又不违背绿地法定共有原则。但尚有争议的是，这种专有使用权的性质若何?开发商在商品房买卖合同中是否可以设定专有使用权?

    关于专有使用权的性质，有以下几种观点：第一，租赁权(使用借贷)说，认为在小区绿地上设定专有使用权，如为有偿，则专用权人依租赁合同取得小区绿地的租赁权；如为无偿，则专用权人依使用借贷合同取得小区绿地的使用权。第二，地役权说，认为小区绿地专有使用权是为专用权人的利益在小区绿地之上设定的物权负担。专用权人行使小区绿地专有使用权时，与地役权人无异，仅在设定目的利益的限度内对小区绿地享有使用权，因而，业主在不妨碍专有使用权行使的范围内，亦可利用小区绿地。第三，反射利益说，认为专有使用人之所以享有专有使用权，是因为其他业主不行使其持份 (应有部分)权利的反射利益，专有使用权的设定如为有偿，其设定费或使用费应解释为对其他业主不行使持份权的对价。第四，共有物利用说，认为专有使用权是共有人之间依约定由部分共有人或他人占有共有物的特定部分而使用的权利，此种约定属于共有物分管契约。第五，折中说，认为专有使用权的法律构造因设定方式、有无对价、专用权人是业主还是第三人的不同而有所差异，专有使用权的性质应考虑上述各种因系而综合判断。

    考虑小区绿地专有使用权的实际情形，专有使用权的主体为业主，且为首层业主，设定多为无偿，专用权人对小区绿地的使用并不具有排他性，因此本文认为，小区绿地专有使用权在性质上以采纳“共有物利用说”为宜。该说与目前小区绿地的利益形态较为契合，且利用共有物分管契约的原理可以解释实践中的许多问题。

    （二）开发商能否取得绿地的专有使用权

    对于《物权法》第七十三条中“明示属于个人”中的“个人”是否包括开发商？本文认为，“个人”仅指“业主个人”而不应包括开发商。第一，就《物权法》第七十三条的立法本意而言，该条旨在“以法律的形式，明确建筑区划内的公共空间的权利归属，突出业主权益的保护，限制开发商以重复售卖和其他再开发的形式擅自处理和改变公共区域用途的行为，从而实现社会公共利益的最大化，较好衡平各方权利主体的合法权益。”自然在解释上应对“个人”作限缩解释，将开发商排除于外。第二，如果允许开发商取得小区绿地的专有使用权，小区绿地将变成开发商获取更高商业利益的一项稀缺专有资源，小区业主将无法正常、合理地利用小区绿地，开发商可以借助其强势地位，通过市场运作，以合法的方式变更绿地的用途，以获取更高的商业利益，或者以市场对价的方式，向小区绿地使用的对象收取超额的商业垄断利益。以往这样的情形也是时有发生。

    （三)设定绿地专有使用权的方式

    通常而言，专有使用权的设定方式有三种:其一, 出让合同,即依区分所有建筑物出让合同设定专用使用权。其二,依管理规约设定专用使用权。其三,依共有法理设定,即由区分所有权人过半数及其持分合计过半数的同意,并以集会决议行之。依绿地权属规则，后两种设定方式自无异议。第一种方式是我国目前绿地专有使用权设定的常见方式但也是争议最大的。

    这种方式是否构成有效的专有使用权设定协议?第一种观点认为，此种设定应为无效。其理由是：此时开发商保留了对特定共有部分的支配权，违背了物权法定原则，并以之为自己长期谋利，侵犯了业主的共同利益。第二种观点认为，此种设定应为有效，可以依解释将开发商在商品房买卖合同中与买卖人达成的个别的、相对的意思表示解释为全体业主的专有使用权设定协议的成立，大体有代理说、追加当事人说、部分地位让与说、默示承认说等多种学说。这些学说的宗旨是一致的，即：使开发商与个别买受人的意思约束于全体业主，相互之间的区别仅在于意思合致的过程有所不同。

    本文赞同第一种观点。开发商在商品房买卖合同中设定专有使用权大多采取不定期限、永久使用、一次卖断的方式。这种专有使用权与其说是一种相对性的权利，还不如说专用权人已经取得该部分绿地的所有权，这里，一次卖断的永久专有使用权在性质上已经接近于所有权的权能，只不过是法律规定和学说见解无法将该特定绿地划为专有而采取契约自由的迂回手段而已；再者，共有部分本由全体业主共有，其使用所产生之收益理应由全体业主共有。但如果开发商在商品房买卖合同中将小区绿地的专有使用权一次性、永久性地授予某买受人，又不将该部分绿地的专用利益回馈给全体业主，则剥夺了全体业主对共有部分的处分和收益权，应予禁止。

行文至此，我们大抵可以得出这样的结论：小区绿地属于业主共有，因利用的方便可将宅旁绿地通过明示归属于个人；而这里的“明示”，只能通过管理规约或业主大会的形式明示，对于开发商通过买卖、附赠等方式处分绿地的行为应予禁止；而明示的意义仅在于在绿地之上设定专有使用权。