内容提要：近年来房地产市场空前繁荣，商品房预售行为大量发生，随之而来的是商品房预售纠纷的激增。究其原因,这与商品房预售登记备案制度不够完善，未能赋于商品房预售登记制度以物权效力有密切关系。笔者认为在废止商品房预售登记备案制度、完善商品房预告登记制度的基础上，应该建立具备物权效力的商品房预售预登记制度。

??关键词：预售、预告登记、权利对抗、物权效力

??近年来房地产市场空前繁荣，商品房预售行为大量发生，商品房预售已成为越来越普遍的房屋买卖形式，越来越多的消费者开始通过这一交易方式获得住房，但随之而来的却是商品房预售纠纷的激增。从目前我国现行法律中的买卖合同制度来看尚不足以充分保护预购人的利益，尤其是不能解决预购人与其它第三人之间的权利对抗问题。本文对赋予预购人权利物权效力问题进行了粗浅的研究，希望抛砖引玉，引起学界的重视，进而对我国的《物权法》预告登记制度的实施和完善有所帮助。

??一、商品房预售交易方式的特殊性

??所谓商品房预售，就是指房地产开发商将正在建设而尚未竣工或已竣工而尚未办理房产证的房屋预先出售给预购人，预购人支付全部或部分购房款，并在未来确定的日期将预售房交付并过户给预购人的行为。在目前我国房地产交易实务中，以预售方式转让的并不仅限于未竣工的房产。事实上，有大量的已竣工但未领取产权证书的房产（实务多将之称为现房）通过预售方式进行交易。上海市房屋土地管理局《关于加强商品房预售管理若干问题的通知》（沪房地开（1997）第935号文）第二条就明确规定，房地产开发企业在商品房未经初始登记领取房地产权证前，销售商品房的行为均系商品房预售行为。

??依据这一界定，商品房预售具有如下特点：

??1、预购人的权利对象为远期交付的房产。

??商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。可见，从交付的期限角度看，商品房预售合同是一种远期交货合同。商品房预售所交易的房产为正在建造之中或已建成但未办理初始登记的房产。由于商品房从开发到竣工验收，再到落实产权登记手续，往往要经历较长的时间，预购人在预售合同签定之日后的一年到两年，甚至更长的时间才能受领所购房产，并获得完整意义的产权。在如此之长的期间内，自然会令预售合同的履行可能受到各种不确定因素的干扰，从而令预购人可能面临预购房交付不能的风险。

???2、预购人在控制权利对象前向卖方支付购房款。

???商品房预售制度大大地加快了楼宇的销售,加快了资金的回笼过程,使发展商较快获得急需的建设资金,减轻了借贷压力。即通过预购人先期向开发商支付一定比例的购房款，从而令其在所售房屋尚未建成之时从预购人处先获得一定的建设资金。这样一来，一方面预购人只有在将来约定的时间才能获得所购房产，另一方面他还得先期向开发商支付部分甚至全部购房款，这就使得预购人在开发商违约或其它因素干扰导致预购房交付不能的情形下还可能面临其预付的购房款无法收回的风险。

???3、交易期间可能涉及多种法律关系。

???纵观现今商品房预售市场存在的诸多问题，主要可归纳为以下几种：

???⑴、房地产开发企业重复预售商品房，或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押，使得一部分购房者的权益无法得到实现，给购房者造成巨大损失；如在深圳发生的“香珠花园”事件，开发商一房多卖涉及房屋247套，涉案金额2亿多元 ；在郑州发生的“德亿时代城”事件，土地转让、假按揭、欠款、业主的房屋产权、小区物业管理等问题到现在还没有处理完毕；

???⑵、房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金，而后席卷预售款项或逃或匿，给购房者留下一幢“烂尾楼”；如被数百业主和诸多媒体闹得沸沸扬扬的号称“广州生态第一盘”的“广地花园”事件，开发商涉嫌骗贷，重复售楼资金过亿元 ；

???⑶、房地产开发企业预售商品房后，未能将预售款项用于在建工程，而是挪作他用，导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工，进而引发资金链断裂，企业破产；

???⑷、房地产开发企业交付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格，甚至出现豆腐渣工程，给房屋安全问题埋下巨大隐患；

???⑸、房地产开发企业在预售房屋时做出虚假广告，与实际建设情况不符，欺骗购房者，引发诉讼纠纷；

???⑹、房地产开发企业未按期将完工的商品房交付有关部门验收，导致商品房交付时未取得验收合格证书或造成购房者未能如期发挥商品房的使用功能。

以上问题中会涉及预购人与较多第三人的关系：涉及开发商与建筑工程承包商的关系，涉及开发商与抵押银行的关系，涉及开发商与其他预购人关系，涉及开发商与众多破产债权人的关系，如此等等。在如此错综复杂的关系中，必然会产生预购人与在建工程建筑商、在建工程抵押权人、其他预购人及破产债权人之间的权利对抗问题。

??4、其交易能否顺利完成直接关系着社会的稳定。

??由于商品房预售的买方即预购人多为消费者，其所购预售房多为其赖以安居的住房。倘若开发商因各种原因不能按期交付预购房或预购人因其权利对抗不能而无法获得预购房，则可令预购人陷入无家可归的悲惨境地，这一不幸后果极可能酿发社会不稳定因素。商品房作为一项商品，其价值也是预购人一生中最大的购买标的之一，如此重大的商品购买，如果权利得不到相应的保障，无疑是法律的缺陷，更会造成预购人的购买信心不足问题，最终势必影响商品房预售制度的实现，抑制房地产行业的发展。

?? 在商品房预售中，由于交易标的有许多不确定因素，因此预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。基于对弱势群体的特别保护和维护社会秩序，我国在预售制度发展之初就十分注意，出台了一系列较为完善的措施来约束开发商的行为，保护预购人的利益。如：1、 规定房地产开发公司的成立条件、资质等级；2、 制定严格的房屋预售条件；3、 对预售合同实行备案登记制度；4、 加强房屋质量监督管理；　　5、 加强对房屋预售广告、宣传的管理；6、 加强对预售资金的管理。 但是以上制度的设立多是以行政控制的手段未解决问题的思路，没有在民事法律上赋予预购人权利的对抗效力。

??二、法律赋予预购人权利物权效力的必要性

??鉴于商品房预购的上述交易特点，商品房预购人在交易中可能面临较大的法律风险，在遭遇与其他第三人权利对抗问题时，而其权利的实现与否又直接影响千家万户的安居乐业，影响着社会的稳定，故法律有必要对商品房预购人给予特别保护，赋予其权利以适当的物权效力。“现代民法是建立在市场经济的基础之上，市场经济的其中一个重要原则是公平公正。要实现这个原则，必须对社会成员中处于劣势的人和特殊利益进行特殊的照顾和保护”。这一必要性目前已为国内学理界的多数学者所认同 。

??房地产开发经营是一种资金密集型经营，加之房地产开发经营企业在与预购人关系中的优势地位，在商品房预售实践中，作为消费者的预购人往往在取得权属证书之前甚至房屋竣工之前已经支付了绝大部分乃至全部房价款。但是，预购人的权利有时却因法律规定上的不足，受到了严重侵害却难以得到切实有效的保障和救济。比如，为了筹集资金，房地产开发经营企业在向金融机构借款时，往往以土地使用权或者在建工程作为抵押物。已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房或者设定在建工程抵押的未完工商品房是否可以预售？如果可以，如何解决抵押权人和预购人之间的权利冲突？

??关于在建工程，《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程可以用作抵押物，其第３条第５款规定，“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”针对预售，并没有关于禁止房地产开发经营企业对已经办理在建工程抵押手续的在建工程申请办理商品房预售许可证的规定。在实践中，房地产管理部门在这种情况下也都为房地产开发经营企业办理了商品房预售许可证。在预购人与房地产开发经营企业签订预售商品房买卖合同并支付了绝大部分乃至全部房价款之后，但取得房屋所有权证和土地使用权证之前，如果因房地产开发经营企业没有及时履行借款合同中的还款义务，债权人行使抵押权，则预购人享有的取得预售商品房所有权和土地使用权的期待权，也就不复存在。如果房地产开发经营企业的经营状况已经发展到这种地步，预购人要收回已经支付的房价款，实际上已基本没有可能。为了防止因商品房预售后交房时间过长、不确定因素多而大量发生的预购人风险大、权利受侵害情况多的问题，保障预购人的消费者权益，有些省市已经将房地产开发经营企业申请办理商品房预售许可证的条件提高。但是，这并不能有效或者比较根本地解决问题。纵上所述，必须对预购人的权利效力由法律赋予其物权效力，从而达到在权利冲突中保护预购人的权利的目的。

??三、建立预售登记制度以加强预购人的权利保护

??《物权法》规定了预告登记制度，预告登记制度为预购人权利保护提供了一个民事法律保护的利剑。根据预告登记制度的设计，一旦预购人进行了预告登记，标的物的掌控人就不能做出与危害登记人权利的处分行为，除非登记人同意。那么这种预告登记的权利是不是物权呢？是不是绝对物权，可以对抗一切?为保障预购人利益，我国法律应建立商品房预售合同的预告登记制度，凡商品房预售合同一旦登记公示，就存在对抗一切与预购人请求权相矛盾之权利的效力。

物权优先于债权，故在开发商破产时，已预售房屋不属于破产财产，预购人的预告物权可以对抗一般债权人的债权。预告物权同样可以优于一些法定优先权，比如合同法赋予房地产开发中的在建工程商的工程款优先权。预告物权可以优于约定优先权，比如设置在标的物上的用益物权。如果预告登记之后，经过预购人同意，开发商将建设用地使用权或者在家工程抵押，此时后设立的抵押权是不能对抗设立在前的预告物权的。

为了保护预购人的权利，在预告登记制度下，预购人请求权可以对抗预售商品房上存在的一般债权人之债权、建筑承包商的工程款优先权、顺序在后的国有土地使用权抵押权及顺序在后的在建工程抵押权等。