涉违法建筑案件的处理，涉及当事人的权益维护、违法建筑的再利用、司法权与行政权的边界等诸多问题，相对其他案件而言，司法“智慧”在这一类案件中的作用更显突出，法院在处理上更需兼顾法律效果与社会效果相统一。本文拟从违法建筑转让合同的效力、违法建筑返还、违法建筑利用利益返还等三个具有代表性的问题切入分析，以期在此类案件的处理思路上求得共同。

一、违法建筑转让合同的效力

   违法建筑现实中的转让，多以买卖或以物抵债的方式出现，针对此类转让合同，司法实践在先前的观点较为一致：系无效合同。但随着物权法的出台，特别是最高法《关于审理买卖合同纠纷案件法律问题的解释》出台后，部分同志持转让违法建筑的合同系有效的观点。其理由主要有三个：一是，物权行为与债权行为的区分原则下，建筑的违法性不影响合同的合法性；二是，对合同效力的审查，应注意区分合同内容与合同履行，转让合同标的系违法建筑，仅导致履行不能，并不影响合同（内容）效力；三是，转让违法建筑并不涉及公共利益，不应认定无效。

   准确把握区分原则对转让违法建筑合同效力的影响，需建立在对区分原则正确认识的基础上。区分原则，又称分离原则，是大陆法系体系构建中最为重要的原则之一，其将民事法律行为中的负担行为（债权行为，如买卖合同）与处分行为（物权行为，如买卖物的转让）进行区分，两者的成立与生效要件因法律行为的存在目的不同而不同。负担行为以给相对方设定请求权为目的，并不当然涉及合同履行，因此，负担行为设定主体并不要求具有处分权限。 然而这种“卖东西时并不要求具有处分权（所有权）、交付东西时才要求具有处分权”的理论观点，在我国合同法制定时并未予以接纳。合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”按学者的话，这是“负担行为与处分行为一体把握”。合同法的观点能契合普通大众的认识，但不利于一物多卖、连环买卖等情况下的纠纷处理，理论上对合同法第五十一条这种将具有处分权作为合同生效要件的做法也诟病较多，因此，物权法在制定时向传统民法回归，承认区分原则。物权法第十五规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或者是合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响效力。”该条被认为系关于物权变动原因与结果进行区分的规定。但因该条规定在物权法上“不动产登记”一节中，动产的区分原则规定在立法层面还存在欠缺，《关于审理买卖合同纠纷案件法律问题的解释》第三条规定在一定程度上起到弥补作用。 

   通过对区分原则演变过程的梳理，可以发现，区分原则要解决的根本问题是“合同订立时需不需要对标的物具有处分权”，而处分权与“标的物违法”并不是同一问题。区分原则语境下所谓的“处分权”通常指的法律并不禁止的处分，用区分原则来引证违法建筑转让合同的效力具有合法性，并不具有说服力或者不对题。或许有观点会认为标的物违法也是处分权不具备的表现，这里需要指出的是，标的物违法导致履行不能（法律上不能），属于法律行为内容违法的问题，不能单一而纯粹地放在履行领域来思考。违法建筑因法律上履行不能，影响的“法律行为”包括履行行为（处分行为）和负担行为（合同行为）。 “违法建筑仅影响合同履行而不影响合同效力”的观点人为割裂了违法建筑对合同内容效力的影响。

   合同内容损害社会公共利益，按合同法第五十二第一款第（四）项，应属于无效，但转让违法建筑是否属于损害社会公共利益？对此项问题的判断，之所以在实务上出现争议，主要源于相关概念的内涵不确定。何为社会公共利益，立法无明确界定，按学者的认识大致与大陆法系上公共秩序和善良风俗等同，损害者行为无效为立法上通例。社会公共利益属于变化性概念，能“与时俱进”，法律未作明确限定，实为授权司法根据个案作进行价值判断。我们认为，司法裁判上对合同损害社会公共利益的把握至少应从两个方面：一是，该项交易损害多数人利益，这种利益应包括为了共同生活而必须遵守的秩序等；二是，损害不仅限于“直接损害”，也包括“间接损害”。规划是否涉及公共利益，《中华人民共和国城乡规划法》第一条规定得很明确，即“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”转让违法建筑的合同，实际上间接损害城乡有序发展，在合同内容的评价上应是损害社会公共利益而无效。从最高法的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷的案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定来看，最高法对上述观点是认可的。该条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”出租违法建筑的合同尚且无效，采“当然解释方法”，以买卖等形式转让违法建筑的合同更应无效。而且该解释从出台时间来看，系在物权法之后，也即是在物权法明确物权（行为）与债权（行为）区分原则之后，在理解上更具有借鉴或指导意义。

   二、合同无效后违法建筑的返还

   转让合同无效后，违法建筑是否应当然返还给出让方，给人感觉“不是问题的问题”。有观点就认为按照合同法第五十八条的规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。司法实践曾有观点认为，无效合同下的财产归还应是“当然归还”，依此观点法院一旦认定当事人合同无效，无论当事人是否提起返还诉请，法院均应直接判定财产返还。此种观点在一些特定案件中，如当事人一方未到庭时，法院作此种判决在一定程度能保护或衡平当事人的利益，但普遍适用却无疑面临着问题。我们认为，合同法第五十八条关于财产返还的规定，不是一个“法律后果”的直接规定，而是一个“请求权基础”的规定，即此种情况下，当事人可依该条规定请求返还财产。在全国人大常委会法制工作委员会所编写的《中华人民共和国合同法释义》中也明确指出“返还财产是指合同当事人在合同被确认无效或者被撤销以后，对已给对方的财产享有返还请求权”。该“释义”在性质上虽然归入法理类，但由于其编写者的特殊身份，其性质类似于立法说明书之类，有利于正确把握立法之本意。同时，值得注意的是最高法在《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第七条第二款规定“合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效从合同被撤销之日起计算”。该条解释明确合同撤销后当事人财产请求权诉讼时效计算，即认为此种情况下财产返还仍需要当事人主张。该条规定虽然系针对合同撤销后返还财产的规定，但合同撤销和合同无效后的财产返还性质具有近似性，基于此合同法作一并规定，理解上进行类推解释得出合同无效、财产返还应基于当事人主张，符合法律解释方法。需要指出的是《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》未对涉及无效合同请求权诉讼时效予以规定，主要是理论界与实务界对诉讼时效“起算点”争议较大，不能得出司法解释未作规定，即是否定的结论。

   学说上通常认为合同无效后当事人返还财产请求权的性质，因法律体系上是否承认物权行为的独立性而有所差异，分为“不当得利请求权”或“物权请求权”。承认物权行为独立性和无因性的国家或地区，认为合同无效后，独立于债权行为的物权行为并不因此而受影响，物权变动的效果仍然维持，原给付之人只能依据不当得利制度请求返还。而不承认物权行为独立性和无因性的国家或地区，则认为合同是物权变动原因，合同无效导致物权变动基础丧失，物权当然回归，因此返还请求权应为物权请求权。尽管主流观点认为我国大陆法域不承认物权行为的独立性和无因性，从而认为合同法第五十八条的返还财产请求权即指物权请求权，但鉴于理论仍存在不同认识，加之法律又无明确规定，为避免因遵守所谓的逻辑圆满，而给当事人救济形成人为障碍，我们赞同“返还财产包括物的返还和不当得利返还”。 

从上述分析上看，按照合同法第五十八条的规定行使返还财产的请求权，也是要有“权源”的，既要么有“物权”，要么符合不当得利的相关规定。对于违法建筑是否能为物权的客体，在我国台湾法域通说是认可，并认为由原始建筑人取得所有权。而这一观点在大陆法域是不被接受的，认同违法建筑具有物权，就面临着认同权利人对违法建筑的使用或转让权利（能）。在不认同违法建筑物享有物权，行使物权请求权要求返还财产，存在法律障碍。在不当得利请求权制度方面，我们较多关注的是受益人占有利益没有法律上的依据，但实际上不当得利请求权的行使，法律之所以支持，是因为认同受损人对利益占有的合法性。例如在转让枪支等违禁品场合，相对人无占有之合法依据，转让人也同样无占有之合法依据，转让人按不当得利制度请求返还枪支不应得到支持。而转让人限于对违建占有合法性欠缺，其按不当得利制度主张返还违建，仍存在法律上障碍。

   值得注意的是物权法第二百四十五条第二款，该款规定“占有人返还的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”。我国物权法尽管没有对占有予以定义，但在解释上仍应认为占有是事实状态，如认为占有是一种权利，则容易与所有权的占有权能相混淆，从而影响占有制度的存在价值。占有制度系从占有的事实状态切入，立法对其保护也是为维护这种“状态”，因此在占有制度中非法占有也应可以行使占有请求权。当我们将对违建的占有解释成非法占有，从而认可占有人可依物权法第二百四十五条第二款的规定，行使返还请求权。但即便认可这种解释方法，在实践中效果也欠佳，主要原因是大部分案件均发生在违建转移占有后一年以上。

   从上述分析上看，当事人主张违建返还，在法律层面是存在“问题”的，但如果法院不支持返还，则该违建可能产生“无主”状态，甚至影响到相关部门对违法建筑或责任人的处理。因此，在这个问题上，我们的建议是对违法建筑的返还问题应“特事特办”，按照行政责任与民事责任分开的原则，法院在处理违法建筑的返还上，抛开给其返还请求权定位的惯态思维，避免陷入理论窠臼，对违建的返还请求权予以支持，裁判依据就是合同法第五十八条，但在裁判理由阐述上应避免对该请求权的性质作出认定。如当事人以诉讼时效逾过予以抗辩，则可考虑以“对物返还请求行使诉讼时效抗辩没有法律依据”为由不予支持。因为，“对物（违建）的返还请求”虽然不能直接等同于物权请求权，但该种请求与物权请求权在法律性质上具有类似性，同时，这种“对物的返还请求”也不能归属到债权请求权，而从《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的相关内容来看，我国司法实践原则上认为诉讼时效仅适用于债权请求权。但上述建议，是现实状态下一种司法政策选择，缺乏充实的理论支持，为弥补裁判理由上的不足，宜以司法解释等予以明定。

    三、违法建筑利用利益的返还

    违法建筑的转让合同一旦被法院判定无效，通常转让方会主张相对方赔偿损失，而损失的具体指向往往含混不清，损失计算上按租金或按假定经营利润等不一。这些损失是否应赔偿有较大争议。

   合同无效后，当事人主张的损害赔偿责任系缔约过失责任。对于缔约过失责任的赔偿范围，因类型不同而分为信赖利益和完全利益。完全利益通常是指违反保护义务，对相对人人身或财产产生损失时的赔偿范围，违法建筑转让通常不涉及到完全利益的保护问题。信赖利益是相对人因信赖合同有效而产生的损失，包括订约费用、履行费用等。信赖利益的赔偿范围是恢复到订立合同之初的状态，而违法建筑在返还后，很难存在其他可计损失。因此，在合同无效的情况下，当事人如果主张损害赔偿（缔约过失责任），存在法律上的限制。

    严格意义上讲，受让人对违法建筑的利用利益取得，没有法律依据，按照民法通则第一百三十四条第三款的规定，应予以没收。这种没收，虽然事实产生一定衡平效应——退钱（转让款）退房或“钱不生息、房不生租”，但这种作法与现代的民事诉讼基本理念不相符合。民事诉讼作为解决私权之争的平台，公权干涉之“手”应尽力限缩，随着我国大陆民事诉讼理念逐渐由“职权主义”向“当事人主义”转变，民事制裁在民事诉讼已非常罕见。且采用没收的手段，在司法技术层面，也存在着困难，如利用违法建筑所产生的利益部分，哪些属于“非法所得”范围，将无法有效确定，因此，采用没收手段来解决违法建筑的利益取得问题，并不可行。

    值得注意的是《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条所作的规定。该条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般予以支持。”按司法解释起草者的解释，该条制定的理由系“房屋租赁被宣告无效后，承租人应当返还根据无效合同所取得的财产，这种财产范围既应当包括有形的财产即房屋，也应当包括承租人实际占有房屋期间，在事实上所获得的利益。由于承租人基于占有房屋所获得利益并非有形财产，无法现实返还，而只能以折价方式进行补偿。支付房屋使用费正是这种折价补偿的方式体现。”我们认为，该款司法解释及其制定理由，对于我们解决违法建筑利用返还提供可资借鉴的思路，即“违法建筑转让合同无效，如当事人利用该违法建筑产生利益，当事人在请求返还房屋及利用利益时可予以支持。该利用利益参照相同地区类似房屋的租赁费予以确定。”此种解决思路好处在于：一是有效衡平当事人之间的利益，也避免因采取没收非法所得的民事制裁措施而产生“原、被告均输”的怪异情形出现；二是将租金作为违法建筑利用利益的参考值，在司法技术层面具有可行性；三是仅是对返还之“财产”作适当扩大解释，可在现有法律层面进行解决，不需要寻求立法突破。但如上述分析，此种解决方法的采用，应引导当事人对请求权基础进行选择，不应主张缔约过失责任（损害赔偿），而应主张返还财产——违建及利用利益。