随着中国经济进入新常态，各行业伊始整合和创新，为了融资和资本的需要，先抵押后租赁的情形在实践中相当常见，这在房屋等不动产领域尤为突出，《物权法》第190条对此提供了基本的法律规制方案，即“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该规定十分简明，除了指明时间在后的租赁不能对抗先登记的抵押权，没有更多有用的信息，笔者对下述两个问题进行分析。

一、抵押权和租赁顺位先后的判断标准

（一）一般的判断标准

权利只有现实产生，才谈得上有顺位。以可登记的物权为例，需登记才能设定的，如不动产抵押权，顺位按登记时间早晚来定；无需登记即可设定的，如动产抵押权，登记的优于未登记的，均登记的，按登记时间早晚排列。这是民法对竞合的物权进行排序的一般标准，《物权法》第199条有关抵押权竞合时的顺位排列，就体现了这个标准。虽然因“买卖不破租赁”而使租赁被公认有物权化的属性，但终究与物权的差别不小，当它与抵押权在同一标的物上竟合时，能否适用上述标准，190条没有给出更多信息。

把问题再细化一步。租赁在实践中有三种形态：仅指租赁合同；还涉及登记；还涉及承租人的占有。它们不仅时点不同，意义也有差异，即租赁因合同而成立，但在不考虑登记的情形，租赁之所以能物权化，支撑要素是承租人对租赁物的有权占有，缺乏该要素的租赁合同就是普通的债；有登记机制可用，且登记效力相当确定的，登记的租赁能排斥承租人占有租赁物而无登记的租赁。面对这些不同的租赁形态，抵押权登记应与何者进行时点对比来排序，就是问题所在。

1．不能以租赁合同成立的时点为准

在抵押权登记非常确定的前提下，租赁双方完全可在租赁合同成立时点上做文章，实践常见的是倒签合同日期，把先抵押后租赁变为先租赁后抵押。尽管通过鉴定合同签署日期或笔迹印章，能解决这个问题，但鉴定结论会因样本或技术差异而有不确定性，同时还会产生不小的成本，并非根治问题的最佳途径。

其次，在确定承租人的法律地位时，相比于占有租赁物或登记，租赁合同的效能最弱，它不宜成为确定顺位的根据。具体而言，一房数租导致多个租赁关系竞合，承租人占有租赁物或登记备案，能对抗仅以租赁合同表现的租赁，照此来看，只要出租人交付租赁物或登记备案，租赁合同本身不足以成为落实承租人实际法律地位的根据，其成立时点对权利排序也没有实质意义。

再次，该标准缺乏普适性，它仅适于抵押权和一个租赁关系竞合的情形，但无法理顺抵押权和多个租赁竞合时的关系，也无法涵盖登记对抗机制下的权利竞合。

2．以占有租赁物的时点为标准的情形

在无租赁登记可用的情形，如机动车、农机具租赁等，承租人占有租赁物可在一定程度上公示租赁信息，把其时点作为确定顺位的标准，能避免上述硬伤，并切实发挥占有在租赁物权化中的支点作用。

3．以占有时点为首要标准、以登记时点为候补标准的情形

从我国的现实情况来看，对此应先以占有时点为顺位标准，在承租人未占有时，则以租赁登记时点为准，源于以下原因：

首先，在确认承租人的法律地位时，根据《房屋租赁合同解释》第6条第一款，承租人占有租赁物比租赁登记更有效。这样一来，在抵押权与多个租赁关系竞合的情形，后者既有租赁登记，又有承租人占有租赁物的，只要抵押权登记先于承租人占有租赁物的时点，就可以说是先抵押后租赁。

其次，房屋租赁不是物权，也不是物权变动的原因，无法成为物权登记和预告登记的对象，这会导致房屋租赁与物权在实践中可能不共用同一登记簿，从而与抵押权登记无法实现信息共享，对抵押权人起不到任何信息警示作用。而且，租赁双方虑及避税、保密等因素，不积极申请登记备案，房屋租赁登记备案的实际办理情形不容乐观。

也就是说，目前应采用双轨制，先以承租人占有租赁物的时点为准；这个标准不能适用的，再以登记时点为准，也即在承租人未占有租赁物，但有房屋租赁登记的情形，应通过对比租赁登记和抵押登记的时点先后来排列顺位。在房屋租赁登记机制相当完备且运转良好后，就应转向单轨制，只以登记时点为标准。

（二）续租时如何判断

在租赁登记或承租人占有租赁物的时点早于抵押权登记，租期届至的时点比抵押权登记晚，租赁双方又明示或默示续租的情形，如何确定顺位，用上述标准难以简单断言，应予特别论证。学理通常认为，在其他内容不变的前提下，仅延展租期的续租是租赁期限的更新，原租赁关系不失其同一性，照此推论，租赁仍早于抵押权登记。不过，这一推论不必然成立，因为续租虽然保持了债的同一性，但这只是租赁双方意思自治的产物，未经与此利害有关的第三人的同意时，只能约束租赁双方，不应给第三人带来不测风险。比如，未经抵押权人同意，续租对其也不应有意义，特别是在租期长短成为如何设定抵押权的重要参照因素时，租期会影响抵押权的设计方案，比如，为了不受顺位在先的租赁干扰，抵押权人与债务人约定主债务履行期限在租期届满后才届至，从而使租赁不至于影响抵押权的实现，此时认可续租先于抵押权，就会导致抵押权人的预期落空，不当之处相当明显。故而，续租只在租赁双方保持了债的同一性，对抵押权人无异于新的租赁关系，理应位于抵押权之后。

当然，若续租对抵押权没有实质影响，比如，在抵押权设定时，抵押权人充分考虑租赁对抵押物价值的负面效用，仅以扣减该负面效用后的抵押物价值来担保债权，续租与否因此与抵押权实现无关，即便抵押权人不知或不同意续租，租赁早于抵押权的事实仍应得到维持。此外，若抵押权人事先了解并向租赁当事人表示认可续租，就表明抵押权人不仅知悉被租赁排斥的风险，还自愿承受该风险，出于意思自治的考虑，续租仍在抵押权之前。

二、承租人不当租用发生时的救济机制

（一）不当租用的类型

抵押权规范的目的是确保抵押权能顺利实现，只要承租人对抵押物的占有、使用或收益与该目的相悖，就属于不当租用。不当租用主要包括以下类型：一是可能减损抵押物价值，它可表现为抵押物可能被不当分离，如在厂房和机器共同抵押和出租的情形，承租人准备擅自运走机器，也可表现为抵押物有毁损、灭失的危险；二是抵押物被不当分离，如前例的承租人把机器运至他处；三是抵押物毁损、灭失，如房屋被承租人推倒；四是承租人对抵押物的占有本身已影响抵押权的实现，如抵押人把抵押物租给黑社会之类的强势人物，从社会常识很容易断定，无人敢在抵押权实现时竞买抵押物。

在上述类型中，第三类对抵押物实体造成损坏，尽管物上代位和损害赔偿请求权能提供补救，但抵押权人已缺失的利益能否得到弥补，全看承租人有无相应资力及诚意。与此不同，对其余三类的救济不用依靠承租人的资力和诚意，只要法律给抵押权人适度的干预权限，就能有效防止抵押物毁损、灭失，有效提升抵押权实现的机会，防患于未然的积极意义，下文将专门对此展开讨论。

（二）可用的机制

1．维持抵押物价值的请求权

根据《物权法》第193条，维持抵押物价值的请求权仅针对抵押人的不当行为，并不针对抵押人之外的第三人行为；而且，还要求抵押人对可能或实际减损抵押物价值的结果有过错。按照这些要求，由于承租人并非抵押人，而抵押人对承租人的不当租用又没有过错，抵押权人不仅无法基于该规定请求抵押人维持抵押物价值，也无法对承租人直接有所请求。而且，作为抵押权的效力内容，维持抵押物价值的请求权为没有债权属性，无法被保全债权的代位权所调整。即便通过解释抵押合同，勉强把该请求权当成债权，也会因抵押人对承租人的排除妨碍等请求权不是金钱债权，而无法满足债务人怠于行使金钱债权的代位权要件。故而，抵押权人也无法通过代位权规范，针对承租人来保全和行使维持抵押物价值的请求权。

显然，针对承租人的不当租用，维持抵押物价值的请求权无法为抵押权人提供有效的救济机制。虽然抵押人能靠自己作为物权人或债权人的身份，向承租人行使排除妨碍、恢复原状等请求权，但这时的发球权在抵押人手中，只要抵押人不主动保全抵押物的价值，也不把上述请求权转让给抵押权人，抵押权人在权利保护方面就相当被动。

2．物权请求权

该请求权旨在对抗抵押人损害抵押物的行为，以维持抵押物价值的稳定性，实现保全抵押权的目的，其属性实属物权请求权。在此说抵押物价值维持请求权是物权请求权，是在界定权利属性，不是说抵押物价值维持请求权和物权请求权的实证法规范相同，在我国大陆，《物权法》第193条指向抵押物价值维持请求权，《物权法》第34-35条指向物权请求权。按照上述的见解，针对抵押人减损抵押物的行为，《物权法》第193条可救济抵押权人，而在第三人减损抵押物时，却排除《物权法》第34-35条的适用，这意味着，同为减损抵押物的行为，只因行为主体不同，就导致抵押权人在相同属性的权利救济上有天壤之别，显然不符合同等事物同等对待的基本常识。

虽然物权请求权能为抵押权人提供救济，但其并不完备，存在以下欠缺：

首先，抵押权的权能不包括占有抵押物，不当租用导致抵押物分离的。其次，对于第四类的不当租用，抵押权人可行使排除妨害请求权，由抵押人回复抵押物的占有，但抵押人有用益自由，有权选择用益方式，其一旦再把抵押物交给强势人物承租，抵押权人的上述努力就付诸流水。在这种情形下，租赁合同又难言无效，强势人物租用抵押物并非无权占有，故而，即使不考虑抵押权无占有权能，严格从《物权法》第34条的文义出发，把请求返还原物的“权利人”扩及抵押权人，也会因承租人的有权占有而无法适用返还原物请求权。最后，基于物权请求权，抵押权人只能请求承租人相应的作为或不作为，一旦承租人不配合，损害就会成为现实或扩大，故它们对抵押权人的保护相对比较消极。由上可知，针对承租人的不当租用，维持抵押物价值的请求权无能为力，而物权请求权可作为救济机制，但在保护力度上存在一定的欠缺。

（三）190条的作用

从规范目的上看，190条通过顺位对比，强调先顺位的抵押权可对抗后顺位的租赁，内含了后位权利不得有害于先位权利的意思，从而能抑制后顺位租赁可能产生的不当利益扩张，以最大限度地保护先顺位的抵押权，为其实现提供坚实保障。为了实现这个目的，针对不利于抵押权的租赁，抵押权人能在保全抵押权的正当限度内进行干预和排除。也就是说，在抵押权实现前的阶段，承租人的不当租用对抵押权的实现造成危险或妨害的，无论抵押人对承租人是否有所请求，抵押权人均能根据190条得到救济，直至上述危险或妨害得以消解，故而，针对不当租用的情形，190条也为抵押权人提供了救济机制。而且，尽管同为救济机制，但与《物权法》第34-35条规定的普适于所有物权的物权请求权相比，190条专门指向同一标的上抵押权先于租赁的特定情形，属于基于权利顺位法理而制定的具体规范，用它来救济受不当租用影响的先顺位抵押权人，可谓正当其用。但不宜认为《物权法》第34-35条是一般规范，190条是具体规范，因为在救济措施上，《物权法》第34-35条比190条具体得多，从而不能通过具体规范优于一般规范来排斥物权请求权的适用。

不仅如此，在为抵押权人提供救济时，190条的构造比物权请求权要简化许多，有更强的包容力，能弥补物权请求权力所不及之处。从字面上看，190条的构成要件是抵押权先于租赁，法律效果是抵押权可对抗租赁，由此引申，只要租赁影响抵押权的实现，就要对抵押权人提供救济，以清除租赁带来的消极影响。由于租赁合同为承租人占有抵押物提供了本权，故承租人的占有本来就是有权占有，即便如此，只要租用行为不当影响了抵押权，抵押权人就能依190条清除该影响，即请求承租人返还抵押物。这就弥补了因承租人有权占有而无法适用《物权法》第34条，进而无法由抵押权人向承租人请求返还抵押物的欠缺。再者，190条未限定抵押权对抗租赁的效果形态，也即未限定救济抵押权的具体措施，只要救济措施符合规范目的，就能成为190条的法律效果，这就为救济措施的多样性提供了宽松空间。救济措施当然应包括抵押权人请求承租人向己方返还抵押物，这样一来，抵押权缺乏占有权能的障碍也就被扫清。

综上所述，对于承租人的不当租用，除了物上代位和损害赔偿请求权，物权请求权虽然可用，但无法产生由抵押权入占有抵押物这种最有利于抵押权实现的结果，抵押权人也无权进行保全处分，190条就承担了填补这些空隙的任务。