内容提要：依据《民事诉讼法》和司法解释，当事人申请诉前财产保全的，必须提供担保，且担保财产的金额与保全财产金额相对等，然而该规定在经济飞速发展、民事纠纷激增的今天，似乎有偏重于被申请人利益之嫌，影响了申请人合理、合法的保全权益的行使。因为在司法实践中，申请人在行使权利进行救济时，往往处于经济困难的境界，申请人难以向人民法院提供与保全财产相等额的担保财产。现行财产保全担保制度既有益处又有不足，笔者通过分析，提出一些完善诉前财产保全担保制度方面的建议。

　　关键词：诉前财产保全担保 

一、诉前财产保全及担保 

1997年修正的《民事诉讼法》第九十三条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”

2012年修正的《民事诉讼法》第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

1997年和2012两次修正的民事诉讼法均规定了诉前财产保全，即诉前保全，它是指利害关系人在起诉前为使其合法权益免受侵害且而向人民法院申请，由人民法院所采取的一种财产保全措施。该种措施保证了当事人的合法权益不受难以弥补的损害，使当事人达到提起诉讼的最终目的。

　　《最高人民法院关于适用民诉讼法司法解释》第九十八条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”

　　由此可见，我国法律规定申请人申请诉前保全“必须”提供担保，而且申请保全多少数额，就要提供多少数额的担保。在司法实践中，当事人如果要想进行诉前保全的话，法院也是要求当事人提供相当数额的财产担保的。

　　二、我国法律制度下诉前保全担保的积极意义与不足

1、我国法律规定诉前保全“必须”提供担保，而且提供担保的数额应相当于请求保全的数额，有一定的合理性和积极意义。

　　首先，提供担保是防止申请人滥用申请权的必要限制。实践中,诉前保全申请人提供的证据往往较为有限，从申请人提供的证据中一般难以对案件全貌及孰是孰非作出判断，由于时间紧迫，为保证迅速作出保全裁定，法院在案件事实不清、责任不明的情况下进行的保全，错误在所难免。如果没有担保作为限制，申请人很有可能无视债权成立与否任意申请诉前保全。而一旦保全错误，被申请人要求赔偿损失的索赔权将无从保障，因此，为避免申请错误对被申请人及第三人正当利益的损害，故需责令申请人提供担保以督促其谨慎从事，防止权利滥用。当事人提供等额担保，则法院无需对其申请保全的正确与否负责，因为一旦保全错误，则由申请人承担责任，用其担保财产进行赔偿[1]。

　　其次，诉前保全担保也是对被申请人与第三人权利的保护。通常在诉前，法院无法确认权利人是否真正享有某项民事权利以及将来是否会提起诉讼。责令申请人提供担保目的在于，一旦发生保全错误，人民法院即可以申请人提供的担保财产来赔偿被申请人损失。申请人鉴于保全错误需承担赔偿责任之法律规定，在申请保全时，就能谨慎考虑，思量将来是否能够胜诉，如无法胜诉，保全也就没有必要了，如无法全部胜诉，在保全的金额上必须根据实际情况准确估算，无必要“虛高”。 

简言之，诉前保全的申请条件被设计成“既要照顾申请人的利益，又要兼顾被申请人的利益”[2]，此乃对债权人和债务人两者利益的平行保护。

　　但实际上，诉前保全的担保，在司法实践中却很难做到，有时根本就不可能做到。例如在交通事故、医疗事故等人身侵权的诉讼中，被侵权人往往是受害者，侵权人的侵权行为已经使被侵权人到达了经济崩溃的境界，如果这时候仍然要求其提供相当于请求保全数额的财产担保的话，当事人根本就无法向法院提供。

2、我国法律明确规定申请人申请诉前财产保全“必须”提供担保，导致诸多弊端。当事人提供不了等值的财产做担保，依照法律规定就得驳回财产保全的申请，这与情不合。如果不要求提供担保或降低担保条件，被保全人的利益就会面临受到损害的威胁，这与法不合，这使法院处于情与法两难的境地。

　　首先，从当事人角度来说，诉前保全申请人在债权尚未实现且有实现风险的情况下，保全是有效的保障措施，而担保费用却为一些保全申请人设置了障碍，尤其是等额担保。提供担保在很大程度上限制了经济能力不强的当事人行使诉权的愿望。

　　其次，在对共有财产采取诉前保全措施时，申请人往往无法提供担保。如离婚案件中，个人财产需经过质证才能在诉讼中认定，如果一方申请诉前保全，其所提供的担保是夫妻共同财产还是个人财产，在诉前无法界定。此时，法院往往要求申请人提供其他财产进行担保或由其他人的财产为申请人提供担保，但申请人如果没有其他财产，也没有其他人愿意为申请人提供担保，申请人就无法申请诉前保全了。另外，继承案件中由于遗产分割前财产亦为共同共有，故与离婚案件面临同样的问题。

　　再次，对于一些标的较小、是非分明和性质特殊的案件，提供担保或许并非必要，但由于法律规定诉前保全申请人必须提供担保，故增加了当事人的负担，也加大了法院的工作量。

　　三、对诉前保全担保制度的相关探索

　　关于诉前保全的担保，各国保全法律制度均有规定，但在立法和具体应用方面各自的做法不尽相同，大致分为三种情况：一是以英美法系国家为代表的“宽松型”，即一般不需要提供担保，只有在特殊情况下才需提供担保；二是“严格型”，即要求必须提供担保，如荷兰、日本、韩国等，我国亦属此类；三是“折衷型”，即是否提供担保视具体情况而定，如法国、丹麦等。

　　通过上述分析，我国诉前保全属“严格型”，申请条件过分强调担保，偏重于被申请人利益，这势必影响诉前保全简易、快速价值目标的实现，从而不利于保护申请人的利益，使诉前保全在一定程度上偏离了立法本意和该制度的终极价值。

　　对于这一情况，有些法院开始了进一步的探索。如一些法院规定，因情况紧急，申请人一时无力提供等额财产担保的，只需根据情况交付保全财产10%至30%的担保财产，其余部分30日内补齐即可[3]。这样的规定实际上就是诉前财产保全分期支付担保的制度。该制度虽仍以全额担保为原则，但当事人在申请诉前财产保全时，只需提供相当于被保全财产10%至30%的担保，法院即可启动保全程序，对被申请人的财产实施查封、扣押等措施。但同时，申请人必须在法院采取保全措施的30日内，补齐已交担保数额与全部保全数额的差额，否则法院将解除保全措施，由此给对方当事人造成的损失，由申请人承担。 

　　最高人民法院在诉前保全担保这方面，也出台了一些规定，在《最高人民法院关于人民法院为建设社会主义新农村提供司法保障的意见》（以下简称意见）中的第二条第7项规定：“案件事实清楚，法律关系明确，农民一方当事人申请财产保全，但提供担保确有困难且不采取保全措施可能导致申请人利益受损的，人民法院可以免除申请人的担保义务，裁定采取财产保全措施。”

　　但需要注意的是，最高人民法院对于适用这一审判政策是谨慎的，因为免除申请人的担保义务，必须具体如下条件：第一，申请人必须是农民；第二，提供担保确有困难；第三，案件事实清楚，法律关系明确。 

　　但《意见》只是人民法院的一种审判理念指导，并不具有法律意义上的效力，且从《意见》第二条第7项规定的条件来看，具条件还是比较苛刻，必须具备申请人是农民，此外案件事实清楚，法律关系还得明确，除此之外的案件不应当适用于此意见。

　　四、笔者建议

　　根据目前情况，笔者建议可以对我国现有诉前保全制度做如下完善：

1、借鉴大陆法系“假扣押” 制度，增强法院对于诉前保全担保的自由裁量。 

假扣押，是指债权人就金钱请求因日后有可能无法强制执行到财产，向法院申请扣押，由法院准许债权人申请的暂时性扣押措施。《联邦德国民事诉讼法》、《日本民事执行法》等大陆法系民事制度都规定了“假扣押”制度，“假扣押”制度和我国的诉前保全制度相类似，但与我国的诉前保全制度亦有不同，不同之处在于“假扣押”制度中当事人是否提供担保属于法官自由裁量事项，法律并没有强制性规定，法官可以根据情况决定是否要求当事人提供担保。这对于我国有一定的借鉴意义，我国可采纳“假扣押”制度，但立法要立足于我国的现实国情，如果完全放任于法官的自由裁量，并不符合我国目前实际情况。笔者认为，可以由申请人提供担保为原则，兼之以法官自由裁量。具体措施如下： 

　　（1）、在一般案件裁判前，申请诉前财产保全应当提供担保，至于提供担保的数额，可以借鉴大陆法系立法经验，法官可自由裁量。因为案件尚未进行实体审理，事实处于真伪不明，只是由于被申请人的行为或者某种情况的出现，不立即申请财产保全将会可能使其合法权益受到难以弥补的损害。法官根据具体案件的不同情况，自由决定担保的数额。例如仅仅是简单的查封或限制过户登记，被保全的财产仍然处于被申请人管理控制之下，这种情况就可以提供少量担保财产或不提供担保，如果是对单位冻结银行存款，会影响到单位的资金周转、经营等事项，就必须根据实际情况提供数额较多或相当数额的担保。这样由法官根据实际情况灵活决定就可以使申请人和被申请人的利益得到平行保护。 

　　（2）、在案件事实清楚，且当事人有困难的情况下，法院可以不要求申请人提供担保。至于“当事人有困难”的情况，完全可以借鉴《民事诉讼法》第九十七条先予执行的情况，如追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、交通事故赔偿、追索劳动报酬的以及当事人有困难无法提供担保的其他情形。在这种情况下，必须严格遵守“案件事实清楚”，且“当事人有困难”两个条件。这样一方面解决了申请人因无法提供担保，可能使其合法权益受到难以弥补的损害，从而导致其民事权利受到损害，另一方面因为案件事实清楚，法官在诉前保全时进行书面形式的审查，就能对案件结果的有一定的判断与预测，不至于因事实不清而造成保全错误。

2、根据诉前保全案件的不同性质，采取不同的做法。

　　（1）、对共有财产的保全，由法官自由裁量是否需要提供担保。首先，涉及共同共有财产诉前保全的案件一般含有给付内容，无论是包含财产分割的离婚案件还是继承案件。其次，此类案件较一般案件更具有紧迫性，被申请人占有共有财产、转移、隐匿财产的情形随时可能发生，如银行存款可在短时间内被转移，房产被更名、车辆易主等，不采取紧急措施，申请人合法权益难以保障。再次，此类案件可能并无提供担保的必要。共有财产由申请人和被申请人共同享有所有权，在被保全财产中可能也有申请人的份额，我们可以认为申请人已经以自己所有的财产份额作为担保。至少，在发生保全错误时，可用申请人所有的份额作为赔偿。当然，还需要考虑该财产是否为案外人的财产。因此，在申请人证明案件系共有财产纠纷，且提供相关证据证明涉案财产为共有财产，法院就可以进行诉前保全，申请人若不能提供证据证明涉案财产为共有财产，则需提供担保以作为补充。

　　（2）、对于房屋、机器设备、运输工具等的保全，可根据申请人的保全要求，采取灵活担保措施。因为保全措施并不限制当事人对被保全物的控制和使用，只是限制其处分权，如出卖、转让、出租等。这种“活封”的保全形式，即使申请人申请财产保全有错误，也可以使对被申请人可能造成的损失减少到最低限度或甚至不造成损失，因此未必要求申请人提供与保全财产金额相等额的担保财产。 

对诉前保全的担保，只能具体问题具体分析并予以灵活掌握，不能一刀切地强求提供的担保必须与保全财产的价值相等额，这样才能体现以人为本，这是我们司法实践应该追求的目标。当然，人民法院对在适用不等额担保的诉前保全时，应该进行动态管理，同时对其中的风险作出预案，以便及时补救和解决。