玉X、玉X非法经营二审刑事判决书

律师观点分析

勐海县人民法院审理勐海县人民检察院指控原审被告人玉X、玉X、玉X留犯非法经营罪一案，于2019年9月27日作出（2019）云2822刑初396号刑事判决。宣判后，原审被告人玉X、玉X、玉X留不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料和辩护意见，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2018年11月至2019年2月期间，在未经西双版纳州福利彩票管理中心许可的情况下，被告人玉X经被告人玉X留同意后，为其销售黑彩，并邀约被告人玉X共同销售黑彩。在此期间，被告人玉X、玉X在提取销售额15%后，由被告人玉X将剩余违法所得43,221元通过微信转给被告人玉X留。
原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，作出如下判决：1、被告人玉X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50,000元。2、被告人玉X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50,000元。3、被告人玉X留犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50,000元。4、未随案移送的涉案手机三部，依法没收，由扣押机关勐海县公安局依法处理。
宣判后，原审被告人玉X以其家有老有小，原判量刑和罚金过重,要求依法改判为由提出上诉。
原审被告人玉X以其上有老下有小，且其只是打工的，原判量刑和罚金过重,要求依法改判为由提出上诉。
原审被告人玉X留以其参与非法经营的时间短，应与另两被告区别处罚，原判量刑和罚金过重，要求依法改判为由提出上诉。其辩护人的辩护意见与上诉意见一致。
经二审审查查明的上诉人玉X、玉X、玉X留的犯罪事实与一审判决认定事实一致，并有经一审当庭举证、质证的物证照片、受案登记表、立案决定书、户口证明、违法犯罪记录查询情况说明、抓获经过、到案经过、拘传证、情况说明、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、现场照片、
证明、勐海县公安局网络安全管理大队检验报告书、被告人玉X、玉X、玉X留在XXX、XXX、XXX、勐海县农村信用合作社、中国XX的开户情况及账户流水、被告人的供述与辩解、检查、辨认笔录、辨认照片、光盘等证据证实。
本院认为，上诉人玉X、玉X、玉X留未经国家批准擅自销售彩票，非法经营违法所得43,221元的行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，三上诉人作用相当，应罪责自负。上诉人玉X提出其只是打工的的上诉意见,与查证的事实证据不符，本院不予采纳;上诉人玉X留提出其参与非法经营的时间短，应与另两被告区别处罚的上诉意见,本院认为，根据证据，上诉人玉X留参与非法经营的时间相对较短，但在本案中起到不可或缺的积极作用，故其上诉意见本院不予采纳。三上诉人的其他上诉意见原判已予充分评判，并在量刑时予以考虑，本院不再评价。原判根据本案的犯罪事实、证据，结合三上诉人的认罪态度对其定罪处罚并无不当。但原判没有没收非法所得不当，属于漏判，本院予以纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但没有没收非法所得不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、维持勐海县人民法院（2019）云2822刑初396号判决，即1、被告人玉X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50,000元。2、被告人玉X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50,000元。3、被告人玉X留犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50,000元。4、未随案移送的涉案手机三部，依法没收，由扣押机关勐海县公安局依法处理。
二、上诉人玉X、玉X、玉X留非法经营违法所得43221元依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决