杭州律师叶斌：假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定

【案件事实】

2007年6月至2008年1月间，孙国强在海淀区永丰屯租用房间后自建冷库，雇佣钱书增、周健利用低价购买或自行生产的水饺、汤圆，灌装到标有“思念”牌商标的包装袋及包装箱中，假冒“思念”牌水饺、汤圆对外销售。2008年1月23日，孙国强、钱书增、周健被抓获归案，公安人员当场起获大量“思念”牌水饺、汤圆。

郑州思念食品有限公司系“思念”牌注册商标的所有权人，该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋。经依法鉴定，起获的“思念”牌水饺、汤圆系假冒“思念”牌注册商标的食品，货值金额为人民币103480元。

【法院认为】

孙国强、钱书增、周健未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪，应予惩处。同时，由于“思念”牌注册商标所核定使用的商品范围并不包括羊肉片，所以公诉机关指控中有关羊肉片的货值金额不应纳入假冒注册商标罪的犯罪数额，应予以纠正。

【评析】

2020年10月23日，浙江省公安厅食品药品环境知识产权犯罪侦查总队正式成立，加大了对食品药品、生态环境、知识产权等领域违法犯罪行为的打击力度。近日，从年初组织开展打击食药环知犯罪的“剑锋2号”行动统一收网。假冒注册商标罪为侵犯知识产权犯罪中较为常见的一个罪名，也呈现出高发态势。

假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。可见，构成假冒注册商标罪有三个关键要素：①未经许可；②同一种商品；③使用相同的商标。本文对其中的“同一种商品”的认定进行探讨。

两高一部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条对“同一种商品”的认定做出了解释：

第一，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用类别下的商品，与行为人实际生产销售的商品之间进行比较；

第二，名称相同以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”；

第三，名称不同但指同一事物的商品，要求在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，且相关公众一般认为是同一种事物的商品。

故而根据《意见》第5条的规定，判断是否构成“同一种商品”存在两个标准：名称相同或者名称不同但指同一事物的商品。

一、对“名称相同”的判断

名称相同的商品即属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”，根据《意见》的规定，此处的名称为《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称《尼斯协定》）中规定的商品名称。

《尼斯协定》根据商品和服务的功能、性质，将商品分为34大类，服务项目分为11大类，具有确定性和标准性。因此，如果行为人生产销售的商品的名称位列《尼斯协定》中，且与权利人注册商标核定使用的类目相同，即属于“同一种商品”。

二、对“名称不同但指同一事物的商品”的判断

在日常生活中，因地域、习惯等原因，对于同一事物可能存在多种称谓，实务中较多出现名称不同但指同一事物这一情况。在适用名称不同能否指向同一事物时，根据《意见》的规定，需结合主客观综合判断。

从客观上来说，需从功能、用途，主要原料、消费对象、销售渠道等方面判断；从主观上而言，需考量公众一般的认知，公众在一般情况下能否认为系争商品与权利人商品是同一种商品。

举例来说，在（2012）常知刑初字第3号假冒注册商标罪一案中，辩护人提出，权利人的注册商标核定使用商品范围为电灯泡，而行为人未经权利人授权，生产销售的商品是紫光灯管，二者并非同一种商品。

法院认为，灯泡与紫光灯名称不同，但二者在《商标注册用商品和服务国际分类》中均属第十一类中的照明用设备，且两者在主要原料、销售渠道等方面基本相同，相关公众一般认为二者是同一种事物的商品。因此，二者系名称不同但指同一事物的商品，属于刑法意义上的“同一种商品”，辩护意见不予采纳。

但笔者认为，电灯泡与紫光灯管虽然都属于《商标注册用商品和服务国际分类》中的第十一类照明用设备，但两者外形上有较大差别，一般公众可以进行识别，并不会因为商标相同而使公众产生混淆。两者属于同一“类”商品，而非同一“种”商品。

回到刑事指导案例第674号，案例中公诉机关指控的犯罪数额包括假冒“思念”牌的水饺、汤圆、羊肉片的货值金额。权利人就“思念”牌注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋。

《商标法》第37条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。权利人仅在上述10种商品范围内，对“思念”牌注册商标享有专用权。涉案的商品羊肉片虽然与上述10种商品同属于食品类，但不属于同一种商品。

此外，思念牌注册商标没有在羊肉片这一种食品上进行核定使用，意味着在羊肉片的外包装上印有思念牌注册商标并不侵犯权利人对注册商标的专用权。故而羊肉片的货值不应计入到犯罪金额中。“水饺”与“饺子”，“汤圆”与“元宵”，虽然在名称上不尽相同，但两者在主要原料、用途、功能等方面是基本相同的，实际指向的是同一种商品，故应当认定为是同一种商品。最终，法院以水饺与汤圆的货值认定涉案金额，适用法律正确。

【结语】

行为人生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品是否为“同一种商品”是构成假冒注册商标罪的重要条件。律师对案件进行辩护时，辩护要点之一便是涉案商品是否符合本罪中的“同一种商品”，这对于罪与非罪，涉案金额扣减等方面起到重要作用。

刑法意义上的“同一种商品”必须严格按照法律规定，结合客观要件以及公众普遍的认知，予以综合认定，不能将类似、近似的商品与同一种商品相混淆。