梁某某经营电子烟店，2022 年 10 月 1 日至 2023 年 3 月 21 日期间销售非国标电子烟，俗称水果味电子烟，共计 37 万余元。涉嫌销售伪劣产品罪。2023 年 3 月 22 日，梁某某因生产、销售伪劣产品罪被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年 4 月 2 4 日被公安机关变更强制措施为取保候审。2023 年 5 月 31 日，案件移送拱墅区人民检察院审查起诉。辩护人审阅案卷后认为，梁某某不构成销售伪劣产品罪。审查起诉期间案件退回公安机关补充侦查一次，最后公安机关认为没有犯罪事实，决定撤销此案。

【案情简介】

梁某某经营电子烟店，2022 年 10 月 1 日至 2023 年 3 月 21 日期间销售非国标电子烟共计 37 万余元。涉嫌销售伪劣产品罪。2023 年 03 月 22 日，梁某某因生产、销售伪劣产品罪被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，梁某某家属找到浙江允道律师事务所，委托叶斌律师介入辩护。

【争议焦点】

1. 电子烟产品鉴别检测报告的合法性问题

2. 非国标电子烟，不一定属于两高解释界定的伪劣产品

【辩护意见】

一、电子烟产品鉴别检测报告作为鉴定意见，具有不得作为定案根据的情形

(一) 对检测报告的审查与认定，参照适用鉴定意见的审查与认定

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条之规定，因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。

(二) 涉案检测报告存在上述解释第九十八条规定的 “不得作为定案依据” 的情形，鉴定人不具备法定资质，鉴定文书缺少签名

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十八条之规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。

第一，检测报告只有批准人、审核人、编制人签名，如果该批准人即授权签字人，本案没有授权签字人适格的相关证据。根据国家认证认可监督管理委员会、司法部《司法鉴定机构资质认定评审准则》之规定，授权签字人应当具有司法鉴定人资格并同时具有副高级以上本专业领域的技术职称，或者取得司法鉴定人资格后在本专业领域从业 5 年以上。根据《检测检测机构资质认定评审准则》，检测检测报告授权签字人应当具有中级及以上相关专业技术职称或者同等能力，并符合相关技术能力要求。

第二，检测报告没有司法鉴定人的签名。本案编制人不一定就是司法鉴定人，如果本案编制人即司法鉴定人，由于批准人以及审核人应当独立于被审核的鉴定活动，检测报告缺少其他两名司法鉴定人的签字。根据《司法鉴定机构资质认定评审准则》之规定，司法鉴定机构应当建立并保持文件编制、审核、批准、标识、发放、保管、修订和废止等的控制程序。每项鉴定业务应当有 3 名以上司法鉴定人。内部审核人员应当经过培训并确认其资格，资源允许时，内部审核人员应当独立于被审核的鉴定活动。

第三，检测报告没有司法鉴定人具有相关专业技术或者职称的证据。根据司法部《司法鉴定程序通则》第三十七条之规定，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。根据《司法鉴定机构资质认定评审准则》之规定，“司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名；多人参加司法鉴定的，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”

二、检测报告认定的伪劣电子烟，不一定属于刑法上的伪劣产品

(一) 检测报告依据《电子烟产品鉴别检测实施细则》（国烟办〔2022〕59 号）认定扣押物证为伪劣电子烟的理由可能是未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准

《电子烟产品鉴别检测实施细则》（国烟办〔2022〕59 号）第十三条规定，明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为伪劣电子烟。（一）国家明令淘汰的或失效、变质的；（二）伪造产品产地的；（三）伪造或者冒用他人厂名、厂址的；（四）伪造或者冒用认证标志等质量标志的；（五）掺杂、掺假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格产品冒充合格产品的；（九）未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；（十）国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。

但是，梁某某销售的电子烟有正规来源，生产厂家在生产时是经过许可的，后续因为电子烟强制性国家标准变更，才成为非国标电子烟，因此不能同时满足认定为伪劣电子的两个条件。

(二) 检测报告认定的伪劣电子烟，不一定属于最高人民法院、最高检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高解释）界定的伪劣产品

第一，本案不属于以假充真、以次充好。

第二，不属于掺杂掺假。根据两高解释，刑法第一百四十条规定的 “在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。《电子烟管理办法》第二十六条规定，禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。如果认为烟草口味外的调味电子烟属于在产品中掺入杂质或者异物，使得产品不符合电子烟强制性国家标准，属于伪劣电子烟，但是并不符合两高解释关于降低、失去应有使用性能的要求，不属于刑法第一百四十条规定的 “在产品中掺杂、掺假”。

第三，不属于以不合格产品冒充合格产品。根据两高解释，刑法第一百四十条规定的 “不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。因此，不合格产品是特指存在危及人身、财产安全的不合理危险的，不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品。在案证据无法证明调味电子烟对消费者人身、财产安全造成实际危害或存在现实的危险，销售除烟草口味外的调味电子烟，是不符合电子烟强制性国家标准，但并非不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准，不属于刑法第一百四十条规定的 “不合格产品”。

【处理结果】

辩护人提交了梁某某不构成销售伪劣产品罪的辩护意见，最后公安机关认为没有犯罪事实，决定撤销此案。