涉黄案件的定罪量刑：如何认定介绍卖淫次数，如何认定介绍卖淫获利数额

涉黄涉性案件的定罪量刑，与人数、次数和金额密切有关。此类案件的辩护要点，必然包含卖淫女人数认定，介绍卖淫次数认定，涉案金额和非法获利所得认定。有经验的律师能够根据已查明证据，打掉夸大的数据或金额，尽可能还原真实的数量和金额，帮助当事人在法律框架下获得公正对待。今天讨论两个问题：引诱、容留、介绍卖淫罪中三种行为同时实施，如何认定次数？“非法获利”数额如何认定？

引诱、容留、介绍卖淫罪是选择性罪名，对同一卖淫人员同时实施上述三种行为，促成卖淫活动，可以定一罪。如果是对不同的人员实施上述三种行为，或者对同一人员分别实施了上述三种行为中的一种或两种，仍然定一罪，但卖淫嫖娼数量应当累计。

2018 年 3 月 2 日，被告人欧某以高报酬为诱饵引诱 16 岁的卢某卖淫。当日 20 时许，欧某将卢某接至某时尚酒店，承诺为卢某介绍卖淫并提供吃住，所得嫖资收益二人五五分成。卢某同意后，当日欧某即通过手机微信发布招嫖信息。之后 1 个月内由欧某负责与嫖客谈好价格，接送卢某到多个酒店卖淫 19 次。法院认为，被告人欧某引诱、容留、介绍 1 名未成年人卖淫，其行为已经构成引诱、容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑 1 年 3 个月，并处罚金 5000 元。

如何认定介绍、容留卖淫行为的 “非法获利”对于如何认定非法获利，存在不同的观点。有观点认为 “非法获利”就是非法获取的利润或红利（指纯赚到的钱），应扣除成本及合理支出。非法获利不是非法营业数额或营业收入，是扣除直接用于经营活动的合理支出及必要费用后剩余的数额。也有观点认为 “非法获利” 是指通过非法手段获取的收益，应当计入犯罪收入的总和，而不能理解为利润。我们倾向认可后一种观点，以与刑法其他犯罪所涉 “非法获利” 保持一致，也体现从严惩处精神。通过法律禁止的手段或者途径获取的所得，即为非法所得。行为人在明知卖淫行为存在的前提下，为卖淫行为提供场所、便利条件，从而取得利益，应当认定为非法获利。

张某、刘某容留卖淫案在一审作出无罪判决后，经检察机关抗诉二审改判有罪。被告人张某和刘某系 A 市某商务宾馆经营者。2 人在明知叶某带领违法行为人陈某（已行政处罚）在该宾馆内从事卖淫，仍与叶某签订房屋租赁合同，将该宾馆 1 房间租赁给叶某，并收取租金 6 万元。其间，被告人张某、刘某多次向卖淫人员提供住宿旅客信息，并同意其在宾馆房间内放置广告牌。

法院一审判决认为：公诉机关指控被告人张某、刘某容留他人卖淫，但现有证据仅能证实叶某容留 1 人卖淫，公诉机关以叶某的行为未达到犯罪标准对其作出不起诉决定。二被告人明知叶某存在违法行为，仍出租房屋为其卖淫提供便利，因叶某不构成犯罪，因此张某、刘某的行为也应不予追究。同时，本案中卖淫行为的实施地并非在叶某的承租房内，二被告人亦未收取卖淫获利，签订租赁合同收取 6 万元租金的行为系基于民事行为产生的法律关系，并非二被告人的非法获利，应依照治安管理处罚法进行行政处罚，不能单独视为容留他人卖淫 “非法获利” 而予以定罪量刑。因此，公诉机关指控二被告人犯容留卖淫罪不能成立。被告人张某、刘某无罪。

一审判决后，公诉机关提出抗诉，认为张某、刘某明知叶某在宾馆卖淫仍租赁房屋并收取租金，已经超出民事法律关系的范畴。张某、刘某辩称并不知道叶某带领他人在宾馆卖淫，以为他们是正规按摩，提供客人信息是基于提供正规服务的目的，不具备主观故意。

二审法院判决认定张某、刘某作为旅馆业从业人员，明知他人从事卖淫活动仍出租房屋并向卖淫人员提供登记入住的旅客信息、在房间内放置卖淫信息广告牌，是容留卖淫的行为，因此收取的 6 万元租金为非法获利，二被告人的行为构成容留卖淫罪，且属于情节严重的情形，判处有期徒刑 5 年，罚金 1 万元。

本案主要问题包括：1. 房屋管理者明知租赁者租赁房屋卖淫仍提供房屋，是否系容留卖淫行为？2. 在卖淫女的老板因只介绍、容留了 1 名卖淫女进行卖淫活动而不构成犯罪的情况下，将房间租赁给卖淫女的老板开展卖淫活动的行为是否丧失了认定犯罪的先决条件？3. 将房屋租赁给他人卖淫所收取的房租是否属于司法解释中规定的 “非法所得”？ 

 可以从以下三方面进行分析：

 1. 房屋租赁者将房屋租给他人卖淫，其行为系刑法意义上的 “容留卖淫”，达到入罪标准可以定罪。

容留卖淫是指为他人的卖淫行为提供场所或者其他便利条件。对房屋拥有支配权的人，明知他人租赁该场所从事卖淫活动，仍同意将房屋出租，在主观上具有为卖淫活动提供场所的故意，客观上实施了提供场所的行为，使得卖淫行为具备实现的条件，完全符合刑法意义上 “容留卖淫” 行为的规定，达到法定入罪标准可以构成犯罪。

2. 卖淫女的老板是否构成犯罪与宾馆管理者出租房间供他人卖淫之间不存在条件关系。

本案中存在三级人员构成：宾馆老板—卖淫老板—卖淫女；有两个行为：卖淫老板租赁房屋后容留卖淫女进行卖淫，宾馆老板将房屋租赁给卖淫老板以容留卖淫女卖淫。在第二个行为中，卖淫老板和卖淫女可以看作是一个整体，系在宾馆老板的容留下从事卖淫活动的人。这两个行为在作刑法评价时彼此独立，宾馆老板因提供房间给卖淫老板和卖淫女而构成容留卖淫，卖淫老板因提供房间给卖淫女而构成容留卖淫，只要是卖淫行为和提供房间行为存在，达到入罪标准就可以构成犯罪，二个行为独立且并列，不存在前提和条件关系。本案中，因卖淫女数量只有 1 名未达到入罪标准，卖淫老板因此未被认定构成犯罪，不构成犯罪不等同于卖淫行为不存在，卖淫老板的行为是否达到入罪标准不影响宾馆老板是否构成犯罪。

3. 将房租赁给他人卖淫收取的房租属于 “非法获利”。

非法获利指的应当就是通过非法手段获取的利益，是因违法行为而产生的利益。实施了触犯刑法行为构成犯罪，其行为本身就是为法律所禁止的，换句话说就是 “不应该发生” 的行为，通过法律禁止的手段或者途径获取的所得都是不被允许的。即获利行为是非法的，那么因这种行为获取到的收入都应当被认定为非法获利。

在本案中，2 名被告人明知卖淫行为存在的前提下，为卖淫行为提供场所、便利条件，是明知违法行为存在，间接产生、获得的财产，2 人获利的手段、途径本身就是违法的，应当认定为非法获利。其签订合同出租房屋表面上符合了民事法律的条件，但不能忽视的一个前提是这种法律关系的建立基础是刑事违法，从根本上来讲已经不是一个民法问题。就比如帮助他人运送赃物的人收取车费，表面看起来是一个运输合同关系，但因为行为本身的非法性，已经进入刑法处罚的范畴。

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