杭州律师叶斌：开发非法放贷软件涉嫌诈骗罪，被拘留后取保候审

【导读】

杭州某商贸公司通过APP非法放贷，技术部门员工涉嫌诈骗罪全部被刑事拘留。韩某家属找到浙江允道律师事务所，辩护人认为，韩某客观上并未实施虚构事实隐瞒真相的欺诈行为，主观上并不明知运营商存在诈骗行为，不具有非法占有目的，不宜认定为诈骗罪。涉案公司构成单位犯罪，韩某等普通程序员并非直接负责的主管人员，也不宜认定为其他直接责任人员，即使要认定为直接责任人员，韩某依法可以认定为从犯，犯罪地位较低，所起作用较小。韩某符合取保候审的条件，对其取保候审不具有社会危险性。最终检察院采纳律师意见，不批准逮捕，韩某取保候审。

【案情简介】

2018年5月，韩某入职杭州某商贸有限公司，在技术部门做程序员，负责后端开发，一开始该商贸有限公司是做电子商务的，后端负责维护商城。2018年9月份左右，老板交给技术部门放贷APP，要求程序员进行维护、修复BUG，调整功能。该商贸公司通过APP非法放贷，技术部门员工涉嫌诈骗罪全部被刑事拘留。

2020年10月，韩某因涉嫌诈骗罪被杭州市公安局西湖区分局刑事拘留。韩某家属委托浙江允道律师事务所叶斌律师介入申请取保候审。

【争议焦点】

韩某是否构成诈骗罪?

韩某公司是否构成单位犯罪、韩某依法能否认定为从犯？

【辩护意见】

1. 一、  韩某客观上并未实施虚构事实隐瞒真相的欺诈行为，主观上并不明知运营商存在诈骗行为，不具有非法占有目的，不宜认定为诈骗罪

2. (一)  韩某客观上并未实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为

放贷APP通过签订代扣协议扣回服务费的行为，被害人系明知且同意，不属于虚构事实隐瞒真相的欺诈行为。2018年9月份左右，老板交给技术部门放贷APP，要求程序员进行维护、修复BUG，调整功能。放贷APP在交给技术部门时，系统已经完善，整个操作流程已经确定。技术部门员工在测试软件时发现，用户下载APP后，需要注册账号、实名认证、绑定银行卡、签署代付代扣协议以及授权通讯录，用户点击立即借款后可以看到借款金额、还款期限、实际到账金额、扣除的服务费、需还款金额等。本案中的代扣协议扣回的服务费，实质上就是指砍头息，不能说凡是存在砍头息的高利贷都一律认定为诈骗罪，如果客户在借款前就被明确告知砍头息的存在，代扣行为则不宜认定为虚构事实隐瞒真相的欺诈行为，客户也并未产生错误认识，并非基于错误认识借款还款，不符合诈骗罪的客观构成要件。

1. (二)  韩某主观上并不明知运营商存在诈骗行为，不具有非法占有目的

韩某等技术部门员工，虽然看到放贷APP中存在代扣协议可以扣回服务费，看到“利息低、下款快“等广告诱导，但是主观上并不明知运营商是通过欺诈行为形成债权债务关系，不具有帮助非法占有的主观故意。根据2020年第5期《人民司法》刊登的《审理“套路贷”犯罪案件的法律适用》，如果行为人仅是以低息、无抵押等虚假宣传方式诱骗被害人借款，但借款中没有采用欺骗、威胁的方式形成债权债务关系，则不应当认定为具有非法占有的目的。结合本案具体情形，即使韩某在测试放贷APP时，有“利息低、下款快“等广告诱导，但是广告导致的结果也仅仅是使借款人下载APP，并按照APP上的指引进一步了解实际的借款情况，属于辅助欺诈行为，并非运营商非法占有目的他人财物的核心欺诈行为。客户在明知需要代扣服务费的情况下，同意通过放贷APP借款，亦不能认定运营商的非法占有目的。韩某等技术部门员工与运营商无任何直接接触，对于运营商是否存在诈骗行为、是否具有非法占有目的无具体明确的认知，更加不具有帮助运营商非法占有的主观故意。

1. 二、  涉案公司构成单位犯罪，韩某等普通程序员并非直接负责的主管人员，也不宜认定为其他直接责任人员，即使要认定为直接责任人员，韩某依法可以认定为从犯，犯罪地位较低，所起作用较小

2. (一)  韩某所在公司构成单位犯罪

如前所述，涉案公司行为不符合诈骗罪的构成要件，但是明知他人利用信息网络实施非法放贷等犯罪活动，提供技术支持，可能是非法经营或者帮助信息网络犯罪活动罪，涉案公司以单位名义提供帮助，构成单位犯罪。2018年5月，韩某入职某商贸有限公司，在技术部门做程序员，负责后端开发，一开始杭州某商贸有限公司是做电子商务的，后端负责维护商城。2018年9月份左右，老板交给技术部门放贷APP，要求程序员进行维护、修复BUG，调整功能。杭州轴心商贸有限公司，有电子商务的核心业务，并非为进行违法犯罪活动而设立的公司，也并非以实施违法犯罪为主要活动的，以单位名义帮助运营商维护放贷APP，违法所得归单位所有，应当认定为单位犯罪。

1. (二)  韩某等普通程序员并非直接负责的主管人员，也不宜认定为其他直接责任人员，即使要认定为直接责任人员，韩某依法可以认定为从犯，犯罪地位较低，所起作用较小

2. 1.      韩某等普通程序员并非直接负责的主管人员，也不宜认定为其他直接责任人员

根据2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。结合本案具体情形，杭州某商贸有限公司老板，属于直接负责的主管人员，技术部门主管，属于其他直接责任人员，主管给韩某等技术部门员工下达维护指令，韩某仅负责传达单位领导指令，根据单位领导的命令对APP进行维护，其作为普通技术员一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

1. 2.      即使韩某要认定为直接责任人员，依法可以认定为从犯，犯罪地位较低，所起作用较小

第一，韩某依法可认定为从犯，犯罪地位较低。韩某入职后，只是负责传达技术部门总管的指令，不具有任何实际上的管理职责。劳动合同无法体现韩某的技术部门管理层地位，所得工资和技术部门其他相同工种的员工相差不大，并未享受到任何违法所得的提成或奖金。第二，韩某等普通技术员对于运营商非法放贷所起的作用较小。放贷APP给到技术部门时，已经是可以上线运营的完整APP,维护行为对于运营商的帮助极小，只是解决一下APP运行问题，并未涉及被害人借款、下款、还款的核心技术问题。

1. 三、  韩某符合取保候审条件，对其取保候审不具有社会危险性

《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定，“可能被判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，可以取保候审。辩护人认为对韩某采取取保候审不具有社会危险性，具体理由如下：

第一，韩某归案后能如实供述自己在杭州某商贸有限公司的涉案行为，其所涉行为已基本查清，认定案件基本事实的证据也已经收集固定，不存在毁灭、伪造证据的可能，符合取保候审的条件。第二，韩某依法可认定为从犯，参与程度不高，只是根据单位领导指令维护放贷APP,其法律意识淡薄一开始并不明知运营商构成诈骗犯罪，归案后深刻认识到非法放贷的违法性与危害性，积极认罪悔罪，不具有继续实施犯罪行为、危害社会的可能性。第三，杭州某商贸有限公司的同案犯均已归案，对韩某取保候审不存在妨害侦查的危险性。第四，韩某无故意犯罪前科和身份不明的情形，对其取保候审并不会对其所居住的社区造成任何不良影响，符合取保候审的条件。

【处理结果】

最后，辩护律师的意见得到采纳，韩某拘留30天内，成功取保候审。