以案说法 | 近年私募基金公司纷纷“倒台"背后的真相

自2016年以来，私募行业爆雷事件频发，短短三年内，有关私募刑事案件的数量飙升了400%，大量私募机构、特别是中小型私募机构开始重视私募刑事法律风险的防范，『私募刑事合规』成为私募风控部门需要重点关注的问题。

然而，尽管很多私募管理人已经开始重视私募刑事风险防范，但从近几年的刑事判决数据看，私募涉嫌刑事犯罪的案件逐年上升，并且上升速度成倍数增长。笔者通过相关案件分析发现，在400多件涉刑案件中，非法吸收公众存款罪相关案件就占到一半以上，可见非吸已然成为私募行业的头号刑事红线。

因此，本文拟结合刑法及司法解释对非法吸收公众存款罪的规定，对私募行业涉嫌非吸刑事风险作简要分析，希望对私募基金管理人以及关注私募行业发展的同仁有所帮助。

本文将解答这些关键问题：

1.非法吸收公众存款罪的行为特征有哪些？

2.私募实务中哪些行为会触犯非法吸收公众存款罪？

3.如何预防非法吸收公众存款风险，实现『私募刑事合规』的效果？

......

根据《刑法》第一百七十六条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，非法吸收公众存款具备以下四个特征：（一）未经批准或者借用合法经营形式吸收资金；（二）通过媒体、传单等形式公开宣传；（三）承诺还本付息；（四）向社会不特定对象吸收资金。

根据规定，私募不得公开宣传、也不得承诺高额回报，但在实务中，很多私募机构由于没有把控好风险，容易触碰非法吸收公众存款的红线。根据相关判例研究，总结有以下几种情形：

一、发行基金产品时不具备管理人资格或者发行时尚未取得登记的

典型案例：（2016）沪01刑终2112号上海东忠富泉资产管理有限公司诉廖某非法吸收公众存款案

根据判决书显示，被告单位上海东忠富泉资产管理有限公司在发行基金产品时，尚未取得私募基金管理人资格，不具备发行私募基金产品的资质，其违反国家法律规定，未经批准非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪。

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第五条规定，私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。

因此，如果管理人不履行登记手续即发行私募产品，属于募集主体不合法，面临着非法集资、非法经营等刑事法律风险。

二、基金管理人已经在基金业协会履行了管理人登记手续，但销售的基金产品未备案或者假借管理人名义销售其他产品

典型案例：（2017）吉0102刑初504号常斯喜非法吸收公众存款案

根据检察院指控，宫万录（另案处理）伙同张天宇、刘岩（均另案处理）等人于2011年10月至2015年4月间，在长春市南关区以吉林省银证股权投资基金管理名义注册成立合伙企业长春市银保投资管理中心、长春市银创投资管理等中心，该两机构在未依法向有关部门备案批准设立发行股权投资基金、未实际变更有限合伙企业合伙人工商登记的情况下，公开发行私募股权基金类产品，构成非法吸收公众存款罪。

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十一条规定，私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同）等基本信息。

由上述规定可知，基金管理人登记及基金的备案均是私募管理人必须履行的法定程序，一旦违反，均有可能触犯刑事法律风险。实践中，中小私募管理人往往面临着备案难问题，因此部分管理人选择在地方金交所备案，建议选择这种备案方式尽量使用壳备案；但需要明确的是，即使在金交所备案了，也不是合法性的保障。

实践中还有一些私募管理人选择先备案后募集的形式，或者募集到资金后投向其他行业等运作方式，需要注意的是，随着监管越来越严，先备案后募集的道路可能即将行不通。

三、私募管理人已登记、基金产品已备案，但募集形式实质上符合非法吸收公众存款的特征

典型案例一：（2017）鄂0103刑初1534号王晓丹、杨志明非法吸收公众存款案

检察院起诉称：2012年，被告王晓丹、杨志明成立湖北尚某信润创业投资有限公司，2012年5月至2015年6月，湖北尚某信润创业投资有限公司在武汉地区通过组织宣讲活动、展示公司宣传册、口口相传等形式向社会公众宣传该公司的所谓“私募基金业务”，采用与客户签订《湖北尚某信润创业投资有限公司投资协议书》并许以高额利息，吸引社会公众到公司集资。

法院经审理认为，湖北尚某信润创业投资有限公司以投资基金为名，违法国家金融管理规定，以承偌支付高额利息的方式，向社会不特定对象吸收资金人民币3.5亿余元，数额巨大；公诉机关指控被告人王晓丹、杨志明犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。

典型案例二：（2017）沪01刑终1025号张锐非法吸收公众存款案

本案中，被告人张锐设立B公司，并将U企业、L企业、H企业三个私募基金在中国证券投资基金业协会登记备案，但其募集行为符合非法吸收公众存款的特征，通过业务员等方式公开宣传、并导致合格投资者变相突破了私募基金管理人上线。

上海市第一中级人民法院认为：基金产品在基金业协会备案，并不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可，因为基金业协会不做实质审查，私募的对象仅限于特定的合格投资者。本案中，张锐等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。

另外，张锐设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的金额，张锐控制、支配资金的去向。因此，B公司虽然有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法。

《私募投资基金募集行为管理办法》第17条规定，募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。

《私募投资基金募集行为管理办法》第24条规定,私募机构在推介私募基金时，禁止有下列行为：公开或变相公开推介、以任何方式承诺投资资金不受损失，包括宣传“预期收益”“预计收益”、违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”“欲购从速”、“申购良机”、登载个人、法人的祝贺性、恭维性或推荐性的文字、任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞。

四、私募刑辩叶斌律师建议：

（一）严格落实基金管理人登记、基金产品备案手续

从法院判决结果来看，很多私募涉刑案件跟私募主体不合法有关、或者虽然登记了，但募集到资金后没有进行相应的备案手续，最终在私募爆雷的时候暴露出潜在的刑事风险。但是需要注意的是，登记与备案程序只是私募合规的前提条件，但满足前提条件并不代表就是合法合规的保障，还可能存在其他刑事风险。

（二）坚守私募底线，防止私募行为非吸化

众多私募刑事案件均表明，大多是涉刑案件均不同程度地存在公开宣传、承诺保本付息、使用不当措辞、突破合格投资者等私募红线。因此，在基金运作过程中，特别是募集环节，严格把控募集行为的合法性应当引起基金管理人足够重视。

（三）强化风险揭示书的作用、做好私募自查准备

过去很多私募机构对风险揭示书的作用没有引起重视，风险揭示书大多流于形式，没有起到应有的风险提示作用，一旦出现问题，投资者首先的反映就是没有得到相应的提示；另外，随着私募监管越来越严，基金业协会的自查每2个月一次，私募机构需要提前做好自查准备。